TRABAJADOR DOMESTICO Bases para su inclusión en la Ley de Contrato de Trabajo
Autor: Juan José ARDOY. Abogado (UNL), ejerció la profesión de modo libre asesorando a empresas y particulares hasta su ingreso al poder judicial de Entre Ríos. Ex Secretario del Juzgado Laboral nº2 y actual Secretario de la Cámara de Apelaciones Sala Laboral de la ciudad de Concepción del Uruguay. Ha cursado los Posgrados en Derecho Procesal Civil y el de Derecho del Trabajo en la UNL.
Introducción
El objetivo propuesto para el presente trabajo monográfico, es procurar desnudar las equivocaciones, injusticias y discriminaciones que considero sufren hoy en día, pleno siglo XXI, éstos trabajadores, que han sido y son excluidos del régimen de protección integral de los trabajadores; en virtud de que?, no se sabe, o mejor dicho, son verdades ocultas que llevadas a la luz avergonzarían a los que sostienen y proclaman éstas diferencias sociales, económicas, culturales, de clase, de oportunidades
He elegido éste tema, debido que en mi hogar, tanto el que integrara con padres y hermanos como en el actual, que lo hago con esposa e hijos, siempre hemos contado con la ayuda y colaboración de una trabajadora doméstica. Tanto en el pasado como en la actualidad, se ocupan de la organización del hogar. Gracias a ello, uno puede trabajar, ejercer una profesión y/o industria y/o comercio, nuestros hijos están higienizados, alimentados, con el cuarto ordenado, la casa limpia y comida sobre la mesa. Solucionan un sinfín de inconvenientes domésticos, que a las cabezas, por llamarlo de alguna manera, del hogar, les restaría muchísimas horas diarias resolver, con la consecuente imposibilidad material (horaria) de realizar las actividades que la sociedad “entiende” que nos ayuda al desarrollo integral, intelectual, económico, cultural, familiar. Los trabajadores domésticos, son un eslabón importantísimo, vital diría, esencial de la organización social en la que vivimos. No es justo, ni lógico, ni humano, que se los discrimine por aquellos a que han realizado un esfuerzo muy interesante en fundar las doctrinas de la exclusión, de la discriminación, para que éstas no parezcan los que verdaderamente son.
Mis hijos, la familia, es lo único que verdaderamente vale la pena en ésta vida. A partir de allí, con la seguridad que contamos con tan hermosa base, podemos salir a conquistar el mundo, a transformar realidades, a estudiar, a trabajar, de vacaciones, a realizar el presente trabajo, porque con la ayuda primordial de un trabajador doméstico, que se ocupa de tareas que en esencia son nuestras, podemos interesarnos y ocuparnos por otras actividades que nos trascienden. A ellos, les confiamos nuestros hijos, cuando están sanos y también cuando están enfermos, cuando van a la escuela y cuando vuelven, cuando se duermen y cuando se despiertan, cuando tienen hambre y cuando tienen sueño. No significa que uno no se ocupe; por supuesto que sí, pero de esa manera nos desentendemos de los pormenores y atendemos las cuestiones cualitativas principales, olvidándonos que esos “pormenores” nos llevan muchas horas al día y son los que nos “desgastan psíquicamente” para la realización de nuestras propias actividades. De allí, la importancia del trabajador doméstico, raíz de ésta monografía.
Debo destacar, que algunos de los autores del material bibliográfico consultado, revisten su condición de magistrados, razón por la cual en el análisis que realizan de la temática, podrían verse limitados, obviamente por la normativa que los mismos aplican, por lo que obligatoriamente debieron ser mesurados, por su rol, de formadores de opinión y conciencia jurídica. Si así no lo hubiesen hecho, y hubiesen “aconsejado” apartarse de la normativa, habrían adoptado una postura liviana, de no respeto de la norma. Distinta es la finalidad por la cual llevo adelante ésta postura, que procura una desviación del ser hacia el deber ser, o lo que subjetivamente así considero.
1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS
El vocablo doméstico proviene etimológicamente del latín domus, casa; refiere al servicio que se presta en la casa, en el sentido de “hogar”.
El trabajador doméstico es el sujeto de un trabajo tan antiguo como el mundo civilizado, ya sea bajo la forma de esclavitud en que la utilizaron las tribus y pueblos bárbaros, y del que aún hoy no escapa airoso de su analogía con la servidumbre, ya sea bajo la forma moderna mas compatible con los progresos alcanzados por la humanidad, desempeña un papel importante en los conglomerados sociales. La abolición de la esclavitud se registró de modo tardío, sin distinción de especialidades, constituyendo la principal modalidad para satisfacer a las necesidades del hogar[1].
Siempre han existido individuos y familias que para evitar las faenas inherentes a la conservación de sus personas, y de sus casas, se han valido del trabajo ajeno[2].
En la Edad Media el desprecio ahogó el trabajo manual, pero el mismo no alcanzó a los trabajadores domésticos que contaban con una situación económica y social superior, cuyo trabajo era considerado de gran dignidad[3]. No obstante ello, la evolución legislativa en materia laboral muestra un vacío evidente. Otros en cambio, sostienen que las tareas domésticas eran innobles, estando a cargo de los siervos, que vivían en condiciones similares a los esclavos[4].
1.2.- La exclusión en la legislación del servicio doméstico
El hecho que la mayoría de las legislaciones laborales prescindan en su contenido del servicio doméstico, fue debido que aquellas se preocupan principalmente del contrato de trabajo en sentido estricto, es decir, el que se desarrolla en las empresas fabriles o comerciales y que plantea problemas apremiantes bajo el aspecto económico y social.
Ha ocurrido en esta forma que el servicio doméstico, que ha sido por mucho tiempo la principal forma de contrato de trabajo y la que indujo a los legisladores de antaño a dictar las primeras disposiciones de amparo, dentro del esquema de la locación de servicios, que ha quedado relegada de los beneficios de las leyes posteriores que han desarrollado los principios inspirados de aquéllas[5].
Se ha opuesto resistencia a incluir a los trabajadores domésticos dentro del Derecho del Trabajo, alegando que su desenvolvimiento no afecta a la vida industrial ni su ejercicio supone una actividad económicamente productora[6]. Los beneficios reconocidos al trabajador común, no se han traducido en prestaciones similares para los dependientes domésticos.
1.3.- Los primeros intentos legislativos.
El 1926, se presentó la primera iniciativa de legislar ésta materia, y se afirmó que la orfandad legal que distingue a los domésticos, solo puede explicarse en el concepto erróneo que de la función de estos trabajadores se tiene generalmente, atribuyendo a la influencia de esa mala tradición que todavía no se ha legislado en nuestro país, ni siquiera rudimentariamente, sobre las condiciones de trabajo y de los derecho de estos modestos y útiles trabajadores[7].
Otro sostuvo que era el fruto de una tardía evolución de conceptos anacrónicos de esclavitud y servidumbre, todavía no llega a realizar los principios de dignidad humana en el trato y condición debida a éste gremio[8].
No ha sido digna de elogio la preocupación legislativa en nuestro país tendiente a reconocer los derechos esenciales de estos servidores[9].
La tendencia universal se invierte, en orden a justificar un marcado grado de intervención protectoria en el mercado de trabajo en general, que pasa a estar reglamentado por fuentes ajenas e imperativas a las partes individuales, el servidor doméstico viene a ocupar un claro rezago que ha permitido calificarle como la “cenicienta del Derecho del Trabajo”[10]. Es hora de tocar con la varita y transformar a esta cenicienta, en un trabajador más, con mismos e idénticos derechos, garantías y status.
2.- CONTRATO DE TRABAJO Y SERVICIO DOMÉSTICO.
Si bien ya hoy no se discute la naturaleza contractual del trabajador doméstico, en la génesis de su tratamiento, los autores no coincidían en considerar las prestaciones de estos trabajadores en servicios o contrato.
Se sostenía que en el servicio doméstico se establecía un vínculo jurídico, con caracteres propios, que lo alejaba del típico vínculo laboral, conforme se desarrollan las relaciones entre amos y criados, intrafamiliares, relaciones íntimas, borrando las condiciones propias del contrato de trabajo, de profesionalidad y dependencia laboral, resultando imposible, establecer e inspeccionar la jornada de trabajo, horas extraordinarias.
2.1.- Caracteres propios del servicio doméstico.
Su regulación presenta dificultades atento a sus caracteres de intimidad, familiares, domiciliarios, hogareños de carácter paternalista y no patronal, de ayuda y no para obtener ganancias y lucros, en una convivencia efectiva, ordenada más de forma reverencial que disciplinaria entre ascendientes, descendientes y servidores.
Había autores que sostenían que el servicio doméstico no era un verdadero contrato de trabajo y otros que era un contrato especial entre los contratos laborales.
Los que sostenían que el servicio doméstico es un contrato de trabajo especial, manifestaban que era consensual y sinalagmático no formal, ya que se perfeccionaba por la simple voluntad de las partes, creando obligaciones a cargo de ambas y no requería la observancias de formas ad solemnitatem, por lo que debía calificarse como un contrato especial dentro de los contratos de trabajo.
Los sujetos son aquellos que prestan su trabajo personal a cambio de una paga de dinero o en especie o mixta, para satisfacción de las necesidades personales del patrón o de sus familiares y aquellos trabajos que se lleven a cabo en oficinas, locales de comercio, fábricas, constituyen simples contratos de empleo privado o de trabajo en general.[11].
2.2.- Tesis del contrato de servicio doméstico:
Cabanellas, sostenía que el contrato de servicio doméstico era un contrato de locación de servicios y el contrato de trabajo doméstico, un contrato de trabajo de diferente contenido.[12].
Contrato de servicio doméstico: es un contrato especial del tipo general de los contratos de trabajo. La diferencia entre el contrato de servicio doméstico y el contrato de trabajo doméstico, radica sobre la base de ciertos caracteres comunes: en la comunidad familiar donde convive el doméstico, fuera de la cual se encuentra el trabajador doméstico.
En el contrato de servicio doméstico las prestaciones se realizan en el seno del hogar y en beneficio de éste. En la relación de servicios domésticos se intenta plantear la prestación de servicios sin carácter laboral, donde el profesionalismo se diluye, radicando allí la causa de la exclusión de los convenios sobre condiciones de trabajo.
Algunos autores destacan la circunstancia de familiaridad creada en el servicio doméstico hogareño, por el hecho de compartir una misma casa y a veces, idéntica o similar comida. En el contrato mas estrictamente laboral, suele ser distinto el domicilio y menos íntimo el trato.
Cuando los servicios o el trabajo se prestan fuera de la vida ordinaria de la familia, el vínculo es laboral, y nos encontramos en presencia de un contrato de trabajo, comprendida dentro de las normas legales establecidas para éstos.
Al hablar de servicio doméstico, dentro de la legislación laboral, a efectos de su exclusión, se concreta a aquellas prestaciones realizadas sin dependencia económica, con continuidad de la vida hogareña, bajo idéntico techo, donde el doméstico sirve a un dueño de casa y no a un empresario o patrono.
La distinción se hace sensible entre el trabajo puramente doméstico y el trabajo que un sirviente presta a un patrono o empresario.[13] Por más que las prestaciones sean muy semejantes, el vínculo jurídico resulta muy distinto. En el servicio doméstico de carácter económico, hay un contrato de trabajo; pero no existe éste, por lo menos a efectos de la aplicación de la legislación laboral, cuando los servicios prestados se originan en el simple interés del dueño de casa.
En definitiva, sería un contrato de naturaleza especial, entre las concepciones puramente civilistas de la locación de servicios y el contrato de trabajo.
2.3.- Tesis del contrato de trabajo domestico:
Por su parte el Dr. Rojas, sostenía que es una especie de contrato de trabajo, y debe ser considerado de esa manera, sin perjuicio que en su reglamentación, se tenga en cuenta las características propias de éste servicio[14].
Entiende el referido autor por contrato de trabajo el acuerdo según el cual una persona se obliga a prestar un servicio o a ejecutar un trabajo por cuenta de otra y mediante una remuneración, cualquiera sea el carácter jurídico del empleador. Respecto del contrato de trabajo doméstico sostiene que es el acuerdo de dos voluntades mediante el cual, una parte se obliga a suministrar a la otra ciertas prestaciones específicas o generalmente indicadas de carácter prevalentemente material y dirigidas a satisfacer las exigencias de los establecimientos domésticos y entidades similares y la otra parte, titular del establecimiento, se obliga a una retribución en dinero –salario, sueldo-, a la cual normalmente se agrega el alojamiento y la comida.
El elemento esencial es el hecho de trabajar por cuenta de otra persona, bajo su dependencia, mediante un precio o salario, ya sea éste en dinero solamente o en especies y comodidades compensatorias siendo éstas la habitación, comida, vestimenta.
Krotoschin expresa que en el contrato de trabajo, una persona (trabajador) entra en relación de dependencia con otra (patrono) poniendo a disposición de ésta su capacidad de trabajo y la otra se compromete a pagar una remuneración y a cuidar que el trabajador no sufra daño a causa de su estado o dependencia.[15].
Por su parte, también se ha caracterizado al contrato de trabajo como una convención por la cual una persona pone su actividad profesional a disposición de otra persona, en forma continuada, a cambio de una remuneración.[16]. Encierra en ésta definición los caracteres esenciales del contrato: la dependencia, la profesionalidad y la continuidad, elementos todos que se encuentran configurados en el contrato de servicio doméstico, ya que el doméstico presta sus servicios a la orden del dueño de casa, percibiendo por su trabajo una remuneración, lo hace habitualmente y de manera continua.
Rojas sostiene que en éste contrato existe una mayor proporción que en otros contratos laborales de las notas de subordinación y dependencia económica. El sirviente está en contacto personal continuo y en permanente convivencia con su patrono, quien le va indicando, a veces parcialmente, las prestaciones singulares de cada día o se las determina previamente con estricto rigorismo, abarcando la ejecución de dicho contrato una serie de labores variables e indeterminadas.
El elemento determinante no es el lucro o beneficio económico del empleador, y no puede ser la falta de éste, el elemento caracterizante del contrato de trabajo domestico. Lo principal es que exista la subordinación jurídica, la cual es un estado de dependencia real, producido por un derecho, el derecho del empleador de dirigir, de dar órdenes, de donde surge para el empleado la obligación de someterse a sus órdenes.
Esta subordinación (jurídica) es el derecho de fiscalizar la actividad de otro, de interrumpirla o hacerla cesar a su voluntad, de trazar sus límites sin que sea necesario controlar continuamente el valor técnico de los trabajos efectuados.
Considero que las características propias del servicio doméstico han de valer no para privarle de su carácter laboral, sino para crear estatutos adecuados a la naturaleza de la labor, como sucede en relación a otros contratos especiales.
En el presente trabajo me he extendido con mayor profundidad sobre los fundamentos esgrimidos por los autores clásicos de comienzos de regulación del trabajador domestico, y no tanto sobre los contemporáneos, no porque aquellos tuvieran mayor o menor profundidad en los temas tratados, sino porque los fundamentos de los actuales, residen estructuralmente en aquellos, sin cambiar la esencia de lo apuntado. Los prejuicios, las discriminaciones siguen siendo los mismos, un poco disfrazadas, un poco aggiornados, pero idénticos en su cometido.
3.- EXCLUSIÓN DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO: FUNDAMENTOS DIVERSOS.
Se ha criticado la idea de conferir al servicio doméstico las características de un contrato de trabajo. Tal vez en ciertos aspectos muy asimilables aquél a éste en su intensidad, pues la subordinación se hace más palmaria y la exclusividad es tan total que el doméstico es casi siempre interno, fundándose en que la dependencia tiene más semejanza con la que se presta al pater familias que la que se otorga por el trabajador a su patrono.
En su momento, sostenía De Litala, que no cabía determinar un horario fijo de trabajo, ni aplicarle al mismo la ley sobre jornada, ni sobre las horas extraordinarias; la relación debía desarrollarse sin pretensiones inhumanas, confiándose la ejecución del contrato en el buen sentido del dador del trabajo y en la benevolencia que debía surgir de la convivencia y de la continuidad de la relación.
La protección de los trabajadores, el nacimiento de los sindicatos, se ha generado precisamente por el incumplimiento e inobservancia del “buen sentido del dador del trabajo y benevolencia de la convivencia y continuidad de la relación”.
El capitalismo modificó las estructuras económicas, sociales y políticas de la humanidad y sus vientos impregnaron a todos los empleadores, a todos los empresarios, a todos aquellos con poder sobre otros. La protección del trabajador, fue, es y será para poner límites a los empleadores, acotar su poder de dirección.
La libertad ilimitada en las relaciones sociales y económicas, es una prima concedida a la extorsión, una patente de corso otorgada a los piratas con derecho de vida y muerte sobre todas aquellas presas que caen en sus garras.[17]
Se sostuvo que en el contrato de servicio doméstico las partes no se sitúan en posiciones antagónicas, ni son sus intereses económicos opuestos, pues las prestaciones se realizan en el seno del hogar y en beneficio de éste. Se intenta plantear una situación derivada de una prestación de servicios sin absoluto carácter laboral, en la cual el profesionalismo se diluye.
El carácter laboral es indiscutible; lo que debe contar es la puesta a disposición de otro (empleador) la fuerza de trabajo, la energía. Uno paga para recibir prestaciones, el otro las realiza para cobrar. Cambia libertad por trabajo y su consecuencia, el salario.
Otros sostienen que la diferenciación mas notable entre el contrato de servicio doméstico y el contrato de trabajo en general se caracteriza porque en el primero la función es puramente familiar y falta el interés especulativo que debe existir entre lo pagado por el patrono en razón del trabajo y lo producido por la venta o especulación efectiva sobre ésta, teniendo en cuenta a su vez lo invertido en materia prima, maquinarias, etc.
El patrono se caracteriza por esa especulación, y cuando utiliza habitualmente el trabajo ajeno en su propio beneficio o en el de sus familiares, sin deseo o ánimo de lucro, aún cuando sí con el de aprovechamiento, desaparece todo vínculo laboral, por lo menos a efectos de aplicar la legislación del trabajo.[18].
Considero que con este argumento se procura despersonalizar la relación entre el trabajador doméstico y su empleador, otorgando a las actividades comerciales, industriales, profesionales de éste último un carácter preponderante sobre aquella, cuando en realidad son diferentes, no esenciales, ajenas entre sí. Lo esencial es el trabajo, la dependencia.
La ganancia, o lucro, se diferencia en lucro-positivo y lucro-negativo. El primero es el que todos conocemos. El lucro negativo se refiere a lo que no se perdió. El empleador, si tuviere que ocuparse directa y personalmente de los quehaceres domésticos, debería perder horas de su propio trabajo, con la consecuente disminución de su ganancia. Por ello se debe comprender este aspecto del lucro, solamente a fines de desvirtuar el fundamento excluyente mencionado.
Otros autores sostienen que las relaciones entre un trabajador doméstico y la familia para la cual presta sus servicios no son las mismas que hay entre un patrono y un trabajador, ya que existen vinculaciones más íntimas que suponen la convivencia en las horas de reposo, en las cuales se entrega todo hombre a la ineludible sinceridad del hogar.
Asumiendo la perspectiva del servidor del trabajador doméstico, han privilegiado la materialidad de sus tareas y su posición de inferioridad socioeconómica o jurídica para derivar de allí una justificación de asimilación y una crítica a su tratamiento normativo diferenciado. Si las personas son las mismas, si la prestación de la energía laboral en su naturaleza es idéntica, los derechos y las obligaciones emergentes de ambos contratos (el de trabajo y el de servicios) también pueden ser iguales.[19]
En el servicio doméstico no es posible que haya un gremio de patronos ni reglas uniformes, pues son forzosamente diversas las condiciones en que los criados prestan sus servicios, condiciones que dependen de la situación económica y social, hábitos de vida, medios pecuniarios de los amos; las relaciones entre amos y criados son paternalistas y no puramente económicas[20].
Cabanellas y Rojas manifestaron en 1958 no comprender cómo pudo quedar en el olvido una clase que hasta hace poco la legislación nacional recordó sólo para excluirla de los beneficios que concedía a otras categorías de trabajadores, considerando que el decreto 326/56 logra amparar a un sector muy importante de la población, hasta entonces casi olvidado y sumido en una situación de real inferioridad, reparándose una indudable injusticia. Agregan que la distinción fundamental entre los servicios prestados con fines de lucro, que integran el concepto de contrato de trabajo en general, y los trabajos domésticos es precisamente que en estos últimos no contienen dicha característica[21].
La señalada desigualdad en términos de protección y beneficios entre los dependientes amparados por la L.C.T. y los domésticos, podríamos atribuirla a que, equitativamente, se supone compensada por las facilidades o utilidades intangibles que éstos reciben como resultado de la convivencia familiar, presupuesto gravitante para el tratamiento particularizado[22].
Entiendo que el término equitativo, dar a cada uno lo suyo, no resulta justo ni apropiado para una comparación de institutos ya que para los domésticos no alcanza la protección sobre jornadas, S.M.V.M., licencias por enfermedad, accidentes, maternidad, preaviso, extinción entre otras, principio in dubio por operario. No puede hablarse de equidad cuando a cambio de todas esas exclusiones expresas, en nombre de las facilidades o utilidades intangibles (regalo de ropa usada, galletitas “Express” con dulce de leche, algún asado, no obligatorios y por ende no ejecutables) se los pretende equiparar.
Los beneficios intangibles, como las “vacaciones o descansos de facto”[23] como fundamento para la exclusión legal, no son sino cuando el patrono se toma vacaciones o descansa o viaje imprevistamente. Pero la realidad es que el trabajador, siempre tiene que “estar al pie del cañón”, listo a cumplir en forma inmediata la orden de aquel. No son vacaciones o descansos programados, donde puede disponer de su tiempo con entera libertad. Ésta, casi no existe.
También se han vertido argumentos económicos que han prevalecidos sobre otros y en que la lógica utilitaria se ha impuesto por sobre toda consideración ontológica basada en la dignidad del trabajador en sí misma.
El Derecho del Trabajo tomó de la modernidad, un centro de referencia paradigmático en la empresa, como fuente productora de bienes para el mercado, y su axiología estaba imbuida de una fuente social consistente en la distribución equitativa de las utilidades generadas por la misma. En consecuencia, en la relación doméstica, un “sujeto no empresa” donde los beneficios resultantes del servicio era una “no ganancia”, los presupuestos de inclusión en el régimen general no se adecuaban[24].
La doctrina dominante, exigiendo la ausencia de lucro o beneficios económicos en el empleador, contraría la realidad ya que el trabajo doméstico significa un beneficio económico para quien lo recibe; si tales tareas no fuesen realizadas por el trabajador debieran serlo por el interesado (empleador). Si no hubiese servicio doméstico, indica la realidad, una madre cariñosa para planchar los guardapolvos de sus hijos, substraería tiempo a sus funciones como docente, investigadora profesional, o al proyecto de arreglo personal o expansión. También un alto ejecutivo, no podría ser reprochado, cuando no utilice su tiempo en llegar más temprano a su trabajo, por quedarse a limpiar su vivienda por no contar con personal doméstico[25].
La idea de trabajo doméstico, al no exteriorizarse como trabajo de producción, atenúa sensiblemente el elemento material que la subordinación jurídica configura, característica definitoria. De allí que se considere que la figura del trabajador doméstico desaparece si las mencionadas labores se llevan a cabo en función y para posibilitar la actividad inherente a la profesión, o industria a que se dedica el dador del trabajo.
Considero que estamos en presentencia de una discriminación social y económica del trabajo, donde uno tiene mayor importancia que la del otro, sin parámetros o estándares objetivos.
Hay autores que sostienen que aún desde una perspectiva marxista parece difícil concebir una situación de explotación en que esté ausente la idea de la plusvalía como obtención de beneficios que resultan de intercambiar un precio cierto (salario) por un resultado aleatorio (la utilidad) en el contexto de una relación de poder (mando-obediencia-disciplina)[26].
Nótese que se refieren a utilidad, que no es sino un concepto económico, pero no jurídico; el resultado de una operación económica de producción, cuando los elementos dependencia y subordinación, sobre los cuales se estructura el concepto de trabajo que se tutela desde la materia laboral, expresa no los resultados del trabajador, sino la puesta a disposición del empleado de la fuerza de trabajo o energía.
La L.C.T. interviene sobre la autonomía de la voluntad a través del orden público laboral, lo que no ocurre en el servicio doméstico, donde lo contractual individual aparece especialmente vigorizado por la ausencia de fuente colectiva y por la austeridad de la regulación estatal.[27]
Precisamente lo contrario se persigue con el presente trabajo. Es decir, que la protección o tutela alcance también a los trabajadores domésticos, debido que los mismos reúnen el mismo grado - sino más-, de indefensión frente a su patrono, dada la intimidad e inmediatez de la relación laboral. Esa y no otra fue la causa de la regulación específica del derecho laboral, la tutela de la parte económicamente débil, necesitada, que no guarda equilibrio en la relación jurídica con su empleador. Esa y no otra fue la causa de las revueltas, huelgas, muertes, que fueron necesarias para el nacimiento, desarrollo y evolución del derecho sindical: la disparidad en la posición contractual.
Otro fundamento de la exclusión de tutela legal debida a los trabajadores domésticos, es acerca de la imposibilidad de gravar la actividad doméstica con unas cargas económicas insustentables para un dador no empresario y cuya curva de utilidad, en relación a los servicios recibidos, es inelástica.
Particularmente creo, con la inexperiencia suficiente para el fundamento pero con la valentía necesaria de la responsabilidad sobre el mismo, que el término “utilidad” de evidente importancia y repercusión sobre la razón de la exclusión, es de naturaleza eminentemente económica, pero no jurídica.
Muchas veces, como en el presente caso, el término “útil” no se compadece con lógico, con justo, con equilibrado, con sano, con igualitario. Siguiendo el término “utilidad” se han cometido tantas barbaridades en ésta corta humanidad, tantas atrocidades, que habría que analizarlo detenidamente, para poder observar y adivinar que beneficios oculta y para quienes. La utilidad en el mundo en que vivimos, se ha repartido entre poquísimos. Sobre la utilidad han escrito miles de miles de hojas los clásicos, neoclásicos, modernos, fisiócratas, marxistas y todo aquel que tenga un pensamiento económico. Sobre la utilidad, está repartido el mundo, y a los pobres, los débiles, los atrasados -socio-política y culturalmente, nunca les toca nada. A la utilidad, se la llevaron los que impulsaron la economía, el desarrollo científico e industrial, pero no dejaron nada para los obreros; de allí el nacimiento de los derechos colectivos, de los derechos laborales.
En cuanto a la imposibilidad de gravar la actividad doméstica con cargas económicas insustentables para un dador no empresario, ello no es así. Se dice que el 8% de la población económicamente activa trabaja como doméstico. Evidentemente son muchos dadores de trabajo que pueden hacerlo. Pero lo principal, lo medular no está aquí, sino que gracias a los trabajadores domésticos, debido a que éstos se ocupan de la organización de todas las tareas del hogar, compra de alimentos, preparación, limpieza de los platos, ollas y cubiertos, lavado de sábanas, colchas, barrido, trapeado, encerado de pisos, lustrado de muebles, aspirado de alfombras, bañar, vestir, arropar los niños del hogar, cuidarlos, llevarlos y buscarlo de la escuela, actividades culturales y deportivas, pagar impuestos, atender a aquellos que con sus oficios se ocupan de reparar la casa, departamento, quincho, etc., gracias a que los trabajadores domésticos, repito, realizan este sinnúmero de tareas esenciales, imprescindibles y concatenadas para que un hogar “funcione”, el o los dadores del trabajo, pueden realizarse personal, profesional, espiritual, deportiva, religiosa, social y culturalmente, como también pueden ejercer una profesión, el comercio, la industria. No es que no puedan afrontar cargas económicas-salariales- si el trabajador doméstico estuviera incluido en la L.C.T. con los mínimos inderogables allí establecidos No, mucho mas aún, no podrían realizarse, ni trabajar ambos dadores de trabajo, ni ejercer una profesión, ni el comercio o una industria, ya que permanentemente alguno de ellos, en cuanto a una familia tipo me refiero, tendría que ocuparse full time en los quehaceres domésticos, relativizados cuando se cuenta con domésticos, y magnificado cuando se carece de los mismos. Si una familia tipo, carece de sustentabilidad en su evolución económica a fines de ser gravados con salario para un trabajador doméstico, que se lo contrate en la medida de sus posibilidades, 2, 3 o 4 horas 2 o 3 días por semana, colaborando todos los integrantes de dicha familia en esas tareas, pero sin denigrar el trabajo humano doméstico en sí.
Las exclusión de los trabajadores domésticos (también los rurales) del régimen de Contrato de Trabajo, carece de base objetiva y responde, simplemente a razones políticas circunstanciales, entre ellas la falta de sindicalismo organizado y fuerte en el sector agrario y doméstico, sin dejar de lado la resistencia que proyectos incorporadotes generaría en el Congreso[28].
Todo lo expresado precedentemente, lo es analizado desde la óptica del beneficiario del trabajo doméstico, es decir, del dador del mismo, pero no desde la óptica del sujeto que presta dicha labor, es decir el trabajador.
4.- DEFINICIÓN DOCTRINA CLÁSICA.
Para definir el servicio doméstico se tiene en cuenta dos aspectos: a) el objeto del contrato y b) los sujetos.
El empleador, no puede ser un comerciante o un industrial que persiga fines de lucro con la actividad de su empleado. Generalmente será la casa particular del patrón que puede estar ubicada en el ámbito rural o en el urbano.
En cuanto al objeto del contrato, se refiere a las tareas que desempeña el trabajador es dedicarse al servicio directo de su amo, en el atavío, limpieza y adorno de su vivienda, atendiendo las necesidades de su patrón en la diligencia de mandados, cuida de la vivienda en su ausencia, procura la armónica belleza del ambiente familiar con la ornamentación de las habitaciones y la belleza del parque que rodea al edificio.[29]
La ausencia del deseo de lucro será el elemento diferencial, ya que el jardinero dependiente de un propietario de un parque es un trabajador doméstico, mientras no lo es un jardinero ocupado en una industria de floricultura.
En definitiva, se entendía como trabajador doméstico a aquel que prestaba servicios propios del hogar a una persona o a una comunidad familiar, teniendo o no alojamiento en la casa de ella, percibiendo remuneración y siempre que el empleador no persiga fines de lucro[30].
El contrato de servicio doméstico, posee naturaleza laboral, es un contrato de trabajo especial, porque si bien se regula preponderantemente por normas particulares, no dejan de serle aplicables las fuentes generales del derecho del trabajo, en la medida de su compatibilidad con la naturaleza de la actividad en que se desenvuelve. Al ser un contrato es recipiendario de la teoría general de las fuentes del derecho, las que no limitan su gama a la ley[31]..-
4.1.- Caracteres:
Son notas características del servicio doméstico:
a). La convivencia en la ejecución del contrato de trabajo doméstico entre el trabajador y el dador del mismo;
b) la continuidad de la relación, con prestación de obra continua, sin interrupción, pues el trabajador debe estar siempre a disposición del dador del trabajo para ejecutar sus órdenes. Agrega De Litala que el trabajador doméstico no tiene horarios fijos, bastando que el trabajo no sea inhumano y confiando en las modalidades de ejecución y en el buen sentido del dador del trabajo;
c) el vínculo de subordinación y la obligación de disciplina, insertos en todo contrato de trabajo, son mas rigurosos en el trabajo doméstico que en los otros y tanto mas cuanto mayor diferencia social existe entre las partes;
d) el trabajo se presta generalmente con variación e indeterminación, especialmente por los domésticos que se toman “para todo servicio”
También se ha señalado que:
e) el dueño de casa no persigue lucro alguno, ya que la realización del trabajo tiene como única finalidad satisfacer necesidades privadas del mismo o de su familia;
f) el trabajo debe realizarse en la morada del amo o de su familia, pero nunca en una fábrica o industria;
g) el beneficio lo percibe solamente el amo de la casa o su familia;
h) no existe una relación típicamente laboral, sino una de carácter patriarcal que llega a constituir al criado como prolongación de la familia.
Como se observa, las características definitorias del servicio doméstico utilizadas por los clásicos, aún hoy perdura. En la actualidad, debido a la evolución del constitucionalismo y la tutela en éstas de los derechos de segunda y tercera generación, dichas características, que sirvieron de base para la exclusión, son hoy abiertamente inconstitucionales, dado su palmaria discriminación. Basta solo con releer los apartados b), c), h) para así considerarlo.
En definitiva, en este tipo de contratos, los servicios se prestan en beneficio del dueño de casa, se utilizan y aprovechan por éste y su familia y termina ahí el rendimiento, una vez que aquéllos han sido disfrutados por la persona que los recibe.
Sería un servicio de persona a persona, en tanto que la norma en el contrato de trabajo es que el servicio se presta de persona a persona, pero no directamente, su resultado alcanza a una tercera persona (generalmente). El patrono es un intermediario entre el trabajo del trabajador y el tercero que pagará por la mercadería elaborada.
4.2.- Elementos:
4.2.1.- El Domus:
La particularidad más notoria en este tipo de contrato es precisamente el lugar de la ejecución de las prestaciones, que es dentro de la vida doméstica.
El art. 1 del Dec. 326/56 establece que “las relaciones de trabajo que los empleados de ambos sexos presten dentro de la vida doméstica”.
No se está aquí en presencia de un establecimiento, entendido éste como conjunto de medios técnicos predispuestos por una organización empresaria para la producción de bienes o servicios, sino en un hogar, entendido como ámbito de intimidad y residencia de las personas.[32]
Las prestaciones deben efectuarse en un hogar ajeno, al interior de ese hogar[33], “dentro de”, cosificando de esa manera al beneficiario de los servicios, ya que indica que los mismos son recibidos por “el hogar”.
Es sabido que como entidad jurídica, como instituto o como persona jurídica, “el hogar” no existe como tal, por lo que difícilmente éste pueda ser el beneficiario, sino las personas que integran el mismo, ya sea individual como colectivamente.
El ámbito físico es requisito necesario pero no suficiente para la adscripción de un servicio al régimen especial, ya que la condición de exclusión de la norma exige, que la actividad del trabajador no implique para el empleador lucro o beneficio económico, sinónimo éste de expectativa de ganancia derivada de una actividad productiva orientada a satisfacer requerimientos de mercado.
Conforme lo expresado, parecería que los trabajadores domésticos, no integran para nada el circuito productivo, y no satisfacen ninguna exigencia del “mercado”; pero sino no fuera por ésta categoría de trabajadores, los que integran el tan venerado mercado, no podrían dedicarse al mismo. Las tareas, en definitiva, se deben realizar en y para el hogar ajeno.
Existe una doble exigencia, espacial y funcional, que debe concurrir para tener por cumplido el requisito de sujeción a un ámbito doméstico. En síntesis, éste aspecto del contrato de trabajo requiere que en una morada ajena el trabajador cumpla, complementando o sustituyendo al dueño de casa, con quehaceres inherentes a la satisfacción de las necesidades propias del hogar[34], sin importar mayormente el tiempo o duración de las tareas del trabajador, ya que interesan los servicios y no que el dueño de casa permanezca en el lugar asiento de los mismos.
Introducción
El objetivo propuesto para el presente trabajo monográfico, es procurar desnudar las equivocaciones, injusticias y discriminaciones que considero sufren hoy en día, pleno siglo XXI, éstos trabajadores, que han sido y son excluidos del régimen de protección integral de los trabajadores; en virtud de que?, no se sabe, o mejor dicho, son verdades ocultas que llevadas a la luz avergonzarían a los que sostienen y proclaman éstas diferencias sociales, económicas, culturales, de clase, de oportunidades
He elegido éste tema, debido que en mi hogar, tanto el que integrara con padres y hermanos como en el actual, que lo hago con esposa e hijos, siempre hemos contado con la ayuda y colaboración de una trabajadora doméstica. Tanto en el pasado como en la actualidad, se ocupan de la organización del hogar. Gracias a ello, uno puede trabajar, ejercer una profesión y/o industria y/o comercio, nuestros hijos están higienizados, alimentados, con el cuarto ordenado, la casa limpia y comida sobre la mesa. Solucionan un sinfín de inconvenientes domésticos, que a las cabezas, por llamarlo de alguna manera, del hogar, les restaría muchísimas horas diarias resolver, con la consecuente imposibilidad material (horaria) de realizar las actividades que la sociedad “entiende” que nos ayuda al desarrollo integral, intelectual, económico, cultural, familiar. Los trabajadores domésticos, son un eslabón importantísimo, vital diría, esencial de la organización social en la que vivimos. No es justo, ni lógico, ni humano, que se los discrimine por aquellos a que han realizado un esfuerzo muy interesante en fundar las doctrinas de la exclusión, de la discriminación, para que éstas no parezcan los que verdaderamente son.
Mis hijos, la familia, es lo único que verdaderamente vale la pena en ésta vida. A partir de allí, con la seguridad que contamos con tan hermosa base, podemos salir a conquistar el mundo, a transformar realidades, a estudiar, a trabajar, de vacaciones, a realizar el presente trabajo, porque con la ayuda primordial de un trabajador doméstico, que se ocupa de tareas que en esencia son nuestras, podemos interesarnos y ocuparnos por otras actividades que nos trascienden. A ellos, les confiamos nuestros hijos, cuando están sanos y también cuando están enfermos, cuando van a la escuela y cuando vuelven, cuando se duermen y cuando se despiertan, cuando tienen hambre y cuando tienen sueño. No significa que uno no se ocupe; por supuesto que sí, pero de esa manera nos desentendemos de los pormenores y atendemos las cuestiones cualitativas principales, olvidándonos que esos “pormenores” nos llevan muchas horas al día y son los que nos “desgastan psíquicamente” para la realización de nuestras propias actividades. De allí, la importancia del trabajador doméstico, raíz de ésta monografía.
Debo destacar, que algunos de los autores del material bibliográfico consultado, revisten su condición de magistrados, razón por la cual en el análisis que realizan de la temática, podrían verse limitados, obviamente por la normativa que los mismos aplican, por lo que obligatoriamente debieron ser mesurados, por su rol, de formadores de opinión y conciencia jurídica. Si así no lo hubiesen hecho, y hubiesen “aconsejado” apartarse de la normativa, habrían adoptado una postura liviana, de no respeto de la norma. Distinta es la finalidad por la cual llevo adelante ésta postura, que procura una desviación del ser hacia el deber ser, o lo que subjetivamente así considero.
1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS
El vocablo doméstico proviene etimológicamente del latín domus, casa; refiere al servicio que se presta en la casa, en el sentido de “hogar”.
El trabajador doméstico es el sujeto de un trabajo tan antiguo como el mundo civilizado, ya sea bajo la forma de esclavitud en que la utilizaron las tribus y pueblos bárbaros, y del que aún hoy no escapa airoso de su analogía con la servidumbre, ya sea bajo la forma moderna mas compatible con los progresos alcanzados por la humanidad, desempeña un papel importante en los conglomerados sociales. La abolición de la esclavitud se registró de modo tardío, sin distinción de especialidades, constituyendo la principal modalidad para satisfacer a las necesidades del hogar[1].
Siempre han existido individuos y familias que para evitar las faenas inherentes a la conservación de sus personas, y de sus casas, se han valido del trabajo ajeno[2].
En la Edad Media el desprecio ahogó el trabajo manual, pero el mismo no alcanzó a los trabajadores domésticos que contaban con una situación económica y social superior, cuyo trabajo era considerado de gran dignidad[3]. No obstante ello, la evolución legislativa en materia laboral muestra un vacío evidente. Otros en cambio, sostienen que las tareas domésticas eran innobles, estando a cargo de los siervos, que vivían en condiciones similares a los esclavos[4].
1.2.- La exclusión en la legislación del servicio doméstico
El hecho que la mayoría de las legislaciones laborales prescindan en su contenido del servicio doméstico, fue debido que aquellas se preocupan principalmente del contrato de trabajo en sentido estricto, es decir, el que se desarrolla en las empresas fabriles o comerciales y que plantea problemas apremiantes bajo el aspecto económico y social.
Ha ocurrido en esta forma que el servicio doméstico, que ha sido por mucho tiempo la principal forma de contrato de trabajo y la que indujo a los legisladores de antaño a dictar las primeras disposiciones de amparo, dentro del esquema de la locación de servicios, que ha quedado relegada de los beneficios de las leyes posteriores que han desarrollado los principios inspirados de aquéllas[5].
Se ha opuesto resistencia a incluir a los trabajadores domésticos dentro del Derecho del Trabajo, alegando que su desenvolvimiento no afecta a la vida industrial ni su ejercicio supone una actividad económicamente productora[6]. Los beneficios reconocidos al trabajador común, no se han traducido en prestaciones similares para los dependientes domésticos.
1.3.- Los primeros intentos legislativos.
El 1926, se presentó la primera iniciativa de legislar ésta materia, y se afirmó que la orfandad legal que distingue a los domésticos, solo puede explicarse en el concepto erróneo que de la función de estos trabajadores se tiene generalmente, atribuyendo a la influencia de esa mala tradición que todavía no se ha legislado en nuestro país, ni siquiera rudimentariamente, sobre las condiciones de trabajo y de los derecho de estos modestos y útiles trabajadores[7].
Otro sostuvo que era el fruto de una tardía evolución de conceptos anacrónicos de esclavitud y servidumbre, todavía no llega a realizar los principios de dignidad humana en el trato y condición debida a éste gremio[8].
No ha sido digna de elogio la preocupación legislativa en nuestro país tendiente a reconocer los derechos esenciales de estos servidores[9].
La tendencia universal se invierte, en orden a justificar un marcado grado de intervención protectoria en el mercado de trabajo en general, que pasa a estar reglamentado por fuentes ajenas e imperativas a las partes individuales, el servidor doméstico viene a ocupar un claro rezago que ha permitido calificarle como la “cenicienta del Derecho del Trabajo”[10]. Es hora de tocar con la varita y transformar a esta cenicienta, en un trabajador más, con mismos e idénticos derechos, garantías y status.
2.- CONTRATO DE TRABAJO Y SERVICIO DOMÉSTICO.
Si bien ya hoy no se discute la naturaleza contractual del trabajador doméstico, en la génesis de su tratamiento, los autores no coincidían en considerar las prestaciones de estos trabajadores en servicios o contrato.
Se sostenía que en el servicio doméstico se establecía un vínculo jurídico, con caracteres propios, que lo alejaba del típico vínculo laboral, conforme se desarrollan las relaciones entre amos y criados, intrafamiliares, relaciones íntimas, borrando las condiciones propias del contrato de trabajo, de profesionalidad y dependencia laboral, resultando imposible, establecer e inspeccionar la jornada de trabajo, horas extraordinarias.
2.1.- Caracteres propios del servicio doméstico.
Su regulación presenta dificultades atento a sus caracteres de intimidad, familiares, domiciliarios, hogareños de carácter paternalista y no patronal, de ayuda y no para obtener ganancias y lucros, en una convivencia efectiva, ordenada más de forma reverencial que disciplinaria entre ascendientes, descendientes y servidores.
Había autores que sostenían que el servicio doméstico no era un verdadero contrato de trabajo y otros que era un contrato especial entre los contratos laborales.
Los que sostenían que el servicio doméstico es un contrato de trabajo especial, manifestaban que era consensual y sinalagmático no formal, ya que se perfeccionaba por la simple voluntad de las partes, creando obligaciones a cargo de ambas y no requería la observancias de formas ad solemnitatem, por lo que debía calificarse como un contrato especial dentro de los contratos de trabajo.
Los sujetos son aquellos que prestan su trabajo personal a cambio de una paga de dinero o en especie o mixta, para satisfacción de las necesidades personales del patrón o de sus familiares y aquellos trabajos que se lleven a cabo en oficinas, locales de comercio, fábricas, constituyen simples contratos de empleo privado o de trabajo en general.[11].
2.2.- Tesis del contrato de servicio doméstico:
Cabanellas, sostenía que el contrato de servicio doméstico era un contrato de locación de servicios y el contrato de trabajo doméstico, un contrato de trabajo de diferente contenido.[12].
Contrato de servicio doméstico: es un contrato especial del tipo general de los contratos de trabajo. La diferencia entre el contrato de servicio doméstico y el contrato de trabajo doméstico, radica sobre la base de ciertos caracteres comunes: en la comunidad familiar donde convive el doméstico, fuera de la cual se encuentra el trabajador doméstico.
En el contrato de servicio doméstico las prestaciones se realizan en el seno del hogar y en beneficio de éste. En la relación de servicios domésticos se intenta plantear la prestación de servicios sin carácter laboral, donde el profesionalismo se diluye, radicando allí la causa de la exclusión de los convenios sobre condiciones de trabajo.
Algunos autores destacan la circunstancia de familiaridad creada en el servicio doméstico hogareño, por el hecho de compartir una misma casa y a veces, idéntica o similar comida. En el contrato mas estrictamente laboral, suele ser distinto el domicilio y menos íntimo el trato.
Cuando los servicios o el trabajo se prestan fuera de la vida ordinaria de la familia, el vínculo es laboral, y nos encontramos en presencia de un contrato de trabajo, comprendida dentro de las normas legales establecidas para éstos.
Al hablar de servicio doméstico, dentro de la legislación laboral, a efectos de su exclusión, se concreta a aquellas prestaciones realizadas sin dependencia económica, con continuidad de la vida hogareña, bajo idéntico techo, donde el doméstico sirve a un dueño de casa y no a un empresario o patrono.
La distinción se hace sensible entre el trabajo puramente doméstico y el trabajo que un sirviente presta a un patrono o empresario.[13] Por más que las prestaciones sean muy semejantes, el vínculo jurídico resulta muy distinto. En el servicio doméstico de carácter económico, hay un contrato de trabajo; pero no existe éste, por lo menos a efectos de la aplicación de la legislación laboral, cuando los servicios prestados se originan en el simple interés del dueño de casa.
En definitiva, sería un contrato de naturaleza especial, entre las concepciones puramente civilistas de la locación de servicios y el contrato de trabajo.
2.3.- Tesis del contrato de trabajo domestico:
Por su parte el Dr. Rojas, sostenía que es una especie de contrato de trabajo, y debe ser considerado de esa manera, sin perjuicio que en su reglamentación, se tenga en cuenta las características propias de éste servicio[14].
Entiende el referido autor por contrato de trabajo el acuerdo según el cual una persona se obliga a prestar un servicio o a ejecutar un trabajo por cuenta de otra y mediante una remuneración, cualquiera sea el carácter jurídico del empleador. Respecto del contrato de trabajo doméstico sostiene que es el acuerdo de dos voluntades mediante el cual, una parte se obliga a suministrar a la otra ciertas prestaciones específicas o generalmente indicadas de carácter prevalentemente material y dirigidas a satisfacer las exigencias de los establecimientos domésticos y entidades similares y la otra parte, titular del establecimiento, se obliga a una retribución en dinero –salario, sueldo-, a la cual normalmente se agrega el alojamiento y la comida.
El elemento esencial es el hecho de trabajar por cuenta de otra persona, bajo su dependencia, mediante un precio o salario, ya sea éste en dinero solamente o en especies y comodidades compensatorias siendo éstas la habitación, comida, vestimenta.
Krotoschin expresa que en el contrato de trabajo, una persona (trabajador) entra en relación de dependencia con otra (patrono) poniendo a disposición de ésta su capacidad de trabajo y la otra se compromete a pagar una remuneración y a cuidar que el trabajador no sufra daño a causa de su estado o dependencia.[15].
Por su parte, también se ha caracterizado al contrato de trabajo como una convención por la cual una persona pone su actividad profesional a disposición de otra persona, en forma continuada, a cambio de una remuneración.[16]. Encierra en ésta definición los caracteres esenciales del contrato: la dependencia, la profesionalidad y la continuidad, elementos todos que se encuentran configurados en el contrato de servicio doméstico, ya que el doméstico presta sus servicios a la orden del dueño de casa, percibiendo por su trabajo una remuneración, lo hace habitualmente y de manera continua.
Rojas sostiene que en éste contrato existe una mayor proporción que en otros contratos laborales de las notas de subordinación y dependencia económica. El sirviente está en contacto personal continuo y en permanente convivencia con su patrono, quien le va indicando, a veces parcialmente, las prestaciones singulares de cada día o se las determina previamente con estricto rigorismo, abarcando la ejecución de dicho contrato una serie de labores variables e indeterminadas.
El elemento determinante no es el lucro o beneficio económico del empleador, y no puede ser la falta de éste, el elemento caracterizante del contrato de trabajo domestico. Lo principal es que exista la subordinación jurídica, la cual es un estado de dependencia real, producido por un derecho, el derecho del empleador de dirigir, de dar órdenes, de donde surge para el empleado la obligación de someterse a sus órdenes.
Esta subordinación (jurídica) es el derecho de fiscalizar la actividad de otro, de interrumpirla o hacerla cesar a su voluntad, de trazar sus límites sin que sea necesario controlar continuamente el valor técnico de los trabajos efectuados.
Considero que las características propias del servicio doméstico han de valer no para privarle de su carácter laboral, sino para crear estatutos adecuados a la naturaleza de la labor, como sucede en relación a otros contratos especiales.
En el presente trabajo me he extendido con mayor profundidad sobre los fundamentos esgrimidos por los autores clásicos de comienzos de regulación del trabajador domestico, y no tanto sobre los contemporáneos, no porque aquellos tuvieran mayor o menor profundidad en los temas tratados, sino porque los fundamentos de los actuales, residen estructuralmente en aquellos, sin cambiar la esencia de lo apuntado. Los prejuicios, las discriminaciones siguen siendo los mismos, un poco disfrazadas, un poco aggiornados, pero idénticos en su cometido.
3.- EXCLUSIÓN DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO: FUNDAMENTOS DIVERSOS.
Se ha criticado la idea de conferir al servicio doméstico las características de un contrato de trabajo. Tal vez en ciertos aspectos muy asimilables aquél a éste en su intensidad, pues la subordinación se hace más palmaria y la exclusividad es tan total que el doméstico es casi siempre interno, fundándose en que la dependencia tiene más semejanza con la que se presta al pater familias que la que se otorga por el trabajador a su patrono.
En su momento, sostenía De Litala, que no cabía determinar un horario fijo de trabajo, ni aplicarle al mismo la ley sobre jornada, ni sobre las horas extraordinarias; la relación debía desarrollarse sin pretensiones inhumanas, confiándose la ejecución del contrato en el buen sentido del dador del trabajo y en la benevolencia que debía surgir de la convivencia y de la continuidad de la relación.
La protección de los trabajadores, el nacimiento de los sindicatos, se ha generado precisamente por el incumplimiento e inobservancia del “buen sentido del dador del trabajo y benevolencia de la convivencia y continuidad de la relación”.
El capitalismo modificó las estructuras económicas, sociales y políticas de la humanidad y sus vientos impregnaron a todos los empleadores, a todos los empresarios, a todos aquellos con poder sobre otros. La protección del trabajador, fue, es y será para poner límites a los empleadores, acotar su poder de dirección.
La libertad ilimitada en las relaciones sociales y económicas, es una prima concedida a la extorsión, una patente de corso otorgada a los piratas con derecho de vida y muerte sobre todas aquellas presas que caen en sus garras.[17]
Se sostuvo que en el contrato de servicio doméstico las partes no se sitúan en posiciones antagónicas, ni son sus intereses económicos opuestos, pues las prestaciones se realizan en el seno del hogar y en beneficio de éste. Se intenta plantear una situación derivada de una prestación de servicios sin absoluto carácter laboral, en la cual el profesionalismo se diluye.
El carácter laboral es indiscutible; lo que debe contar es la puesta a disposición de otro (empleador) la fuerza de trabajo, la energía. Uno paga para recibir prestaciones, el otro las realiza para cobrar. Cambia libertad por trabajo y su consecuencia, el salario.
Otros sostienen que la diferenciación mas notable entre el contrato de servicio doméstico y el contrato de trabajo en general se caracteriza porque en el primero la función es puramente familiar y falta el interés especulativo que debe existir entre lo pagado por el patrono en razón del trabajo y lo producido por la venta o especulación efectiva sobre ésta, teniendo en cuenta a su vez lo invertido en materia prima, maquinarias, etc.
El patrono se caracteriza por esa especulación, y cuando utiliza habitualmente el trabajo ajeno en su propio beneficio o en el de sus familiares, sin deseo o ánimo de lucro, aún cuando sí con el de aprovechamiento, desaparece todo vínculo laboral, por lo menos a efectos de aplicar la legislación del trabajo.[18].
Considero que con este argumento se procura despersonalizar la relación entre el trabajador doméstico y su empleador, otorgando a las actividades comerciales, industriales, profesionales de éste último un carácter preponderante sobre aquella, cuando en realidad son diferentes, no esenciales, ajenas entre sí. Lo esencial es el trabajo, la dependencia.
La ganancia, o lucro, se diferencia en lucro-positivo y lucro-negativo. El primero es el que todos conocemos. El lucro negativo se refiere a lo que no se perdió. El empleador, si tuviere que ocuparse directa y personalmente de los quehaceres domésticos, debería perder horas de su propio trabajo, con la consecuente disminución de su ganancia. Por ello se debe comprender este aspecto del lucro, solamente a fines de desvirtuar el fundamento excluyente mencionado.
Otros autores sostienen que las relaciones entre un trabajador doméstico y la familia para la cual presta sus servicios no son las mismas que hay entre un patrono y un trabajador, ya que existen vinculaciones más íntimas que suponen la convivencia en las horas de reposo, en las cuales se entrega todo hombre a la ineludible sinceridad del hogar.
Asumiendo la perspectiva del servidor del trabajador doméstico, han privilegiado la materialidad de sus tareas y su posición de inferioridad socioeconómica o jurídica para derivar de allí una justificación de asimilación y una crítica a su tratamiento normativo diferenciado. Si las personas son las mismas, si la prestación de la energía laboral en su naturaleza es idéntica, los derechos y las obligaciones emergentes de ambos contratos (el de trabajo y el de servicios) también pueden ser iguales.[19]
En el servicio doméstico no es posible que haya un gremio de patronos ni reglas uniformes, pues son forzosamente diversas las condiciones en que los criados prestan sus servicios, condiciones que dependen de la situación económica y social, hábitos de vida, medios pecuniarios de los amos; las relaciones entre amos y criados son paternalistas y no puramente económicas[20].
Cabanellas y Rojas manifestaron en 1958 no comprender cómo pudo quedar en el olvido una clase que hasta hace poco la legislación nacional recordó sólo para excluirla de los beneficios que concedía a otras categorías de trabajadores, considerando que el decreto 326/56 logra amparar a un sector muy importante de la población, hasta entonces casi olvidado y sumido en una situación de real inferioridad, reparándose una indudable injusticia. Agregan que la distinción fundamental entre los servicios prestados con fines de lucro, que integran el concepto de contrato de trabajo en general, y los trabajos domésticos es precisamente que en estos últimos no contienen dicha característica[21].
La señalada desigualdad en términos de protección y beneficios entre los dependientes amparados por la L.C.T. y los domésticos, podríamos atribuirla a que, equitativamente, se supone compensada por las facilidades o utilidades intangibles que éstos reciben como resultado de la convivencia familiar, presupuesto gravitante para el tratamiento particularizado[22].
Entiendo que el término equitativo, dar a cada uno lo suyo, no resulta justo ni apropiado para una comparación de institutos ya que para los domésticos no alcanza la protección sobre jornadas, S.M.V.M., licencias por enfermedad, accidentes, maternidad, preaviso, extinción entre otras, principio in dubio por operario. No puede hablarse de equidad cuando a cambio de todas esas exclusiones expresas, en nombre de las facilidades o utilidades intangibles (regalo de ropa usada, galletitas “Express” con dulce de leche, algún asado, no obligatorios y por ende no ejecutables) se los pretende equiparar.
Los beneficios intangibles, como las “vacaciones o descansos de facto”[23] como fundamento para la exclusión legal, no son sino cuando el patrono se toma vacaciones o descansa o viaje imprevistamente. Pero la realidad es que el trabajador, siempre tiene que “estar al pie del cañón”, listo a cumplir en forma inmediata la orden de aquel. No son vacaciones o descansos programados, donde puede disponer de su tiempo con entera libertad. Ésta, casi no existe.
También se han vertido argumentos económicos que han prevalecidos sobre otros y en que la lógica utilitaria se ha impuesto por sobre toda consideración ontológica basada en la dignidad del trabajador en sí misma.
El Derecho del Trabajo tomó de la modernidad, un centro de referencia paradigmático en la empresa, como fuente productora de bienes para el mercado, y su axiología estaba imbuida de una fuente social consistente en la distribución equitativa de las utilidades generadas por la misma. En consecuencia, en la relación doméstica, un “sujeto no empresa” donde los beneficios resultantes del servicio era una “no ganancia”, los presupuestos de inclusión en el régimen general no se adecuaban[24].
La doctrina dominante, exigiendo la ausencia de lucro o beneficios económicos en el empleador, contraría la realidad ya que el trabajo doméstico significa un beneficio económico para quien lo recibe; si tales tareas no fuesen realizadas por el trabajador debieran serlo por el interesado (empleador). Si no hubiese servicio doméstico, indica la realidad, una madre cariñosa para planchar los guardapolvos de sus hijos, substraería tiempo a sus funciones como docente, investigadora profesional, o al proyecto de arreglo personal o expansión. También un alto ejecutivo, no podría ser reprochado, cuando no utilice su tiempo en llegar más temprano a su trabajo, por quedarse a limpiar su vivienda por no contar con personal doméstico[25].
La idea de trabajo doméstico, al no exteriorizarse como trabajo de producción, atenúa sensiblemente el elemento material que la subordinación jurídica configura, característica definitoria. De allí que se considere que la figura del trabajador doméstico desaparece si las mencionadas labores se llevan a cabo en función y para posibilitar la actividad inherente a la profesión, o industria a que se dedica el dador del trabajo.
Considero que estamos en presentencia de una discriminación social y económica del trabajo, donde uno tiene mayor importancia que la del otro, sin parámetros o estándares objetivos.
Hay autores que sostienen que aún desde una perspectiva marxista parece difícil concebir una situación de explotación en que esté ausente la idea de la plusvalía como obtención de beneficios que resultan de intercambiar un precio cierto (salario) por un resultado aleatorio (la utilidad) en el contexto de una relación de poder (mando-obediencia-disciplina)[26].
Nótese que se refieren a utilidad, que no es sino un concepto económico, pero no jurídico; el resultado de una operación económica de producción, cuando los elementos dependencia y subordinación, sobre los cuales se estructura el concepto de trabajo que se tutela desde la materia laboral, expresa no los resultados del trabajador, sino la puesta a disposición del empleado de la fuerza de trabajo o energía.
La L.C.T. interviene sobre la autonomía de la voluntad a través del orden público laboral, lo que no ocurre en el servicio doméstico, donde lo contractual individual aparece especialmente vigorizado por la ausencia de fuente colectiva y por la austeridad de la regulación estatal.[27]
Precisamente lo contrario se persigue con el presente trabajo. Es decir, que la protección o tutela alcance también a los trabajadores domésticos, debido que los mismos reúnen el mismo grado - sino más-, de indefensión frente a su patrono, dada la intimidad e inmediatez de la relación laboral. Esa y no otra fue la causa de la regulación específica del derecho laboral, la tutela de la parte económicamente débil, necesitada, que no guarda equilibrio en la relación jurídica con su empleador. Esa y no otra fue la causa de las revueltas, huelgas, muertes, que fueron necesarias para el nacimiento, desarrollo y evolución del derecho sindical: la disparidad en la posición contractual.
Otro fundamento de la exclusión de tutela legal debida a los trabajadores domésticos, es acerca de la imposibilidad de gravar la actividad doméstica con unas cargas económicas insustentables para un dador no empresario y cuya curva de utilidad, en relación a los servicios recibidos, es inelástica.
Particularmente creo, con la inexperiencia suficiente para el fundamento pero con la valentía necesaria de la responsabilidad sobre el mismo, que el término “utilidad” de evidente importancia y repercusión sobre la razón de la exclusión, es de naturaleza eminentemente económica, pero no jurídica.
Muchas veces, como en el presente caso, el término “útil” no se compadece con lógico, con justo, con equilibrado, con sano, con igualitario. Siguiendo el término “utilidad” se han cometido tantas barbaridades en ésta corta humanidad, tantas atrocidades, que habría que analizarlo detenidamente, para poder observar y adivinar que beneficios oculta y para quienes. La utilidad en el mundo en que vivimos, se ha repartido entre poquísimos. Sobre la utilidad han escrito miles de miles de hojas los clásicos, neoclásicos, modernos, fisiócratas, marxistas y todo aquel que tenga un pensamiento económico. Sobre la utilidad, está repartido el mundo, y a los pobres, los débiles, los atrasados -socio-política y culturalmente, nunca les toca nada. A la utilidad, se la llevaron los que impulsaron la economía, el desarrollo científico e industrial, pero no dejaron nada para los obreros; de allí el nacimiento de los derechos colectivos, de los derechos laborales.
En cuanto a la imposibilidad de gravar la actividad doméstica con cargas económicas insustentables para un dador no empresario, ello no es así. Se dice que el 8% de la población económicamente activa trabaja como doméstico. Evidentemente son muchos dadores de trabajo que pueden hacerlo. Pero lo principal, lo medular no está aquí, sino que gracias a los trabajadores domésticos, debido a que éstos se ocupan de la organización de todas las tareas del hogar, compra de alimentos, preparación, limpieza de los platos, ollas y cubiertos, lavado de sábanas, colchas, barrido, trapeado, encerado de pisos, lustrado de muebles, aspirado de alfombras, bañar, vestir, arropar los niños del hogar, cuidarlos, llevarlos y buscarlo de la escuela, actividades culturales y deportivas, pagar impuestos, atender a aquellos que con sus oficios se ocupan de reparar la casa, departamento, quincho, etc., gracias a que los trabajadores domésticos, repito, realizan este sinnúmero de tareas esenciales, imprescindibles y concatenadas para que un hogar “funcione”, el o los dadores del trabajo, pueden realizarse personal, profesional, espiritual, deportiva, religiosa, social y culturalmente, como también pueden ejercer una profesión, el comercio, la industria. No es que no puedan afrontar cargas económicas-salariales- si el trabajador doméstico estuviera incluido en la L.C.T. con los mínimos inderogables allí establecidos No, mucho mas aún, no podrían realizarse, ni trabajar ambos dadores de trabajo, ni ejercer una profesión, ni el comercio o una industria, ya que permanentemente alguno de ellos, en cuanto a una familia tipo me refiero, tendría que ocuparse full time en los quehaceres domésticos, relativizados cuando se cuenta con domésticos, y magnificado cuando se carece de los mismos. Si una familia tipo, carece de sustentabilidad en su evolución económica a fines de ser gravados con salario para un trabajador doméstico, que se lo contrate en la medida de sus posibilidades, 2, 3 o 4 horas 2 o 3 días por semana, colaborando todos los integrantes de dicha familia en esas tareas, pero sin denigrar el trabajo humano doméstico en sí.
Las exclusión de los trabajadores domésticos (también los rurales) del régimen de Contrato de Trabajo, carece de base objetiva y responde, simplemente a razones políticas circunstanciales, entre ellas la falta de sindicalismo organizado y fuerte en el sector agrario y doméstico, sin dejar de lado la resistencia que proyectos incorporadotes generaría en el Congreso[28].
Todo lo expresado precedentemente, lo es analizado desde la óptica del beneficiario del trabajo doméstico, es decir, del dador del mismo, pero no desde la óptica del sujeto que presta dicha labor, es decir el trabajador.
4.- DEFINICIÓN DOCTRINA CLÁSICA.
Para definir el servicio doméstico se tiene en cuenta dos aspectos: a) el objeto del contrato y b) los sujetos.
El empleador, no puede ser un comerciante o un industrial que persiga fines de lucro con la actividad de su empleado. Generalmente será la casa particular del patrón que puede estar ubicada en el ámbito rural o en el urbano.
En cuanto al objeto del contrato, se refiere a las tareas que desempeña el trabajador es dedicarse al servicio directo de su amo, en el atavío, limpieza y adorno de su vivienda, atendiendo las necesidades de su patrón en la diligencia de mandados, cuida de la vivienda en su ausencia, procura la armónica belleza del ambiente familiar con la ornamentación de las habitaciones y la belleza del parque que rodea al edificio.[29]
La ausencia del deseo de lucro será el elemento diferencial, ya que el jardinero dependiente de un propietario de un parque es un trabajador doméstico, mientras no lo es un jardinero ocupado en una industria de floricultura.
En definitiva, se entendía como trabajador doméstico a aquel que prestaba servicios propios del hogar a una persona o a una comunidad familiar, teniendo o no alojamiento en la casa de ella, percibiendo remuneración y siempre que el empleador no persiga fines de lucro[30].
El contrato de servicio doméstico, posee naturaleza laboral, es un contrato de trabajo especial, porque si bien se regula preponderantemente por normas particulares, no dejan de serle aplicables las fuentes generales del derecho del trabajo, en la medida de su compatibilidad con la naturaleza de la actividad en que se desenvuelve. Al ser un contrato es recipiendario de la teoría general de las fuentes del derecho, las que no limitan su gama a la ley[31]..-
4.1.- Caracteres:
Son notas características del servicio doméstico:
a). La convivencia en la ejecución del contrato de trabajo doméstico entre el trabajador y el dador del mismo;
b) la continuidad de la relación, con prestación de obra continua, sin interrupción, pues el trabajador debe estar siempre a disposición del dador del trabajo para ejecutar sus órdenes. Agrega De Litala que el trabajador doméstico no tiene horarios fijos, bastando que el trabajo no sea inhumano y confiando en las modalidades de ejecución y en el buen sentido del dador del trabajo;
c) el vínculo de subordinación y la obligación de disciplina, insertos en todo contrato de trabajo, son mas rigurosos en el trabajo doméstico que en los otros y tanto mas cuanto mayor diferencia social existe entre las partes;
d) el trabajo se presta generalmente con variación e indeterminación, especialmente por los domésticos que se toman “para todo servicio”
También se ha señalado que:
e) el dueño de casa no persigue lucro alguno, ya que la realización del trabajo tiene como única finalidad satisfacer necesidades privadas del mismo o de su familia;
f) el trabajo debe realizarse en la morada del amo o de su familia, pero nunca en una fábrica o industria;
g) el beneficio lo percibe solamente el amo de la casa o su familia;
h) no existe una relación típicamente laboral, sino una de carácter patriarcal que llega a constituir al criado como prolongación de la familia.
Como se observa, las características definitorias del servicio doméstico utilizadas por los clásicos, aún hoy perdura. En la actualidad, debido a la evolución del constitucionalismo y la tutela en éstas de los derechos de segunda y tercera generación, dichas características, que sirvieron de base para la exclusión, son hoy abiertamente inconstitucionales, dado su palmaria discriminación. Basta solo con releer los apartados b), c), h) para así considerarlo.
En definitiva, en este tipo de contratos, los servicios se prestan en beneficio del dueño de casa, se utilizan y aprovechan por éste y su familia y termina ahí el rendimiento, una vez que aquéllos han sido disfrutados por la persona que los recibe.
Sería un servicio de persona a persona, en tanto que la norma en el contrato de trabajo es que el servicio se presta de persona a persona, pero no directamente, su resultado alcanza a una tercera persona (generalmente). El patrono es un intermediario entre el trabajo del trabajador y el tercero que pagará por la mercadería elaborada.
4.2.- Elementos:
4.2.1.- El Domus:
La particularidad más notoria en este tipo de contrato es precisamente el lugar de la ejecución de las prestaciones, que es dentro de la vida doméstica.
El art. 1 del Dec. 326/56 establece que “las relaciones de trabajo que los empleados de ambos sexos presten dentro de la vida doméstica”.
No se está aquí en presencia de un establecimiento, entendido éste como conjunto de medios técnicos predispuestos por una organización empresaria para la producción de bienes o servicios, sino en un hogar, entendido como ámbito de intimidad y residencia de las personas.[32]
Las prestaciones deben efectuarse en un hogar ajeno, al interior de ese hogar[33], “dentro de”, cosificando de esa manera al beneficiario de los servicios, ya que indica que los mismos son recibidos por “el hogar”.
Es sabido que como entidad jurídica, como instituto o como persona jurídica, “el hogar” no existe como tal, por lo que difícilmente éste pueda ser el beneficiario, sino las personas que integran el mismo, ya sea individual como colectivamente.
El ámbito físico es requisito necesario pero no suficiente para la adscripción de un servicio al régimen especial, ya que la condición de exclusión de la norma exige, que la actividad del trabajador no implique para el empleador lucro o beneficio económico, sinónimo éste de expectativa de ganancia derivada de una actividad productiva orientada a satisfacer requerimientos de mercado.
Conforme lo expresado, parecería que los trabajadores domésticos, no integran para nada el circuito productivo, y no satisfacen ninguna exigencia del “mercado”; pero sino no fuera por ésta categoría de trabajadores, los que integran el tan venerado mercado, no podrían dedicarse al mismo. Las tareas, en definitiva, se deben realizar en y para el hogar ajeno.
Existe una doble exigencia, espacial y funcional, que debe concurrir para tener por cumplido el requisito de sujeción a un ámbito doméstico. En síntesis, éste aspecto del contrato de trabajo requiere que en una morada ajena el trabajador cumpla, complementando o sustituyendo al dueño de casa, con quehaceres inherentes a la satisfacción de las necesidades propias del hogar[34], sin importar mayormente el tiempo o duración de las tareas del trabajador, ya que interesan los servicios y no que el dueño de casa permanezca en el lugar asiento de los mismos.
4.2.2.- El Empleador:
La expresión dueño de casa, no debe limitarse al ejercicio del derecho real de dominio, ya que también se refiere a aquellos que detentan un inmueble en carácter de locatarios, comodatarios, poseedores.
Así, el “dueño de casa”, dador del trabajo, puede ser un individuo que vive en soledad, en pareja, matrimonio, con parientes, amigos, exista o no afecto entre ellas.
Esta amplitud en la determinación del “dueño del hogar”, receptor de la prestación del servicio doméstico, puede aparejar algunas complicaciones jurídicas en lo referente a la legitimación pasiva por las acreencias del trabajador, ya que no estará definido quien de los convivientes es el titular de los derechos sobre el inmueble.
Particularmente considero que esta aparente dificultad, no puede ser obstáculo para la integración de la litis en referencia a los sujetos pasivos, ya que habría que determinar, no la relación de cada cual sobre el inmueble, sino, quienes han sido los beneficiarios de las prestaciones del trabajador doméstico, ampliándole de ésta manera, sus posibilidades de perseguir el cobro de su deuda contra todos los beneficiarios, ya que con la excusa de “te contrató mi mujer, quien no trabaja ni tiene ingresos ni bienes”, le resulta muy difícil al trabajador percibir sus acreencias.
No reviste complicación alguna, ya que la doctrina del art. 26 y 29 de la L.C.T., como también el principio de primacía de la realidad, son pacíficos en responsabilizar solidariamente a todos los beneficiarios de la prestación. Por supuesto, habría que superar primeramente la exclusión expresa del art. 2 de la L.C.T., que imposibilita la aplicación de la protección que brinda a los trabajadores domésticos.
Frecuentemente, el empleador es empresario, en el sentido funcional del término, no obstante ello, puede no serlo en otras ocasiones, recibiendo el trabajo ajeno y retribuyéndolo de acuerdo a las normas convencionales colectivas, o por los parámetros convenidos por los sujetos o las pautas sentadas por el empleador.
La definición del contrato de trabajo –art. 21 L.C.T.-, vincula al trabajador y al empleador, no al trabajador y empresario, ya que nada refiere a los resultados económicos que pueda representar para el empleador el trabajo ajeno[35].
Empleador es, entonces, la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador (art. 26 L.C.T.). Considero se debe acudir a los fines de integrar el concepto de empleador, a la L.C.T., dado que el dec. 326/56 no brinda uno del mismo.
Empleador es así, la persona que da u otorga trabajo, entendido esto como la oportunidad de trabajar, y el que recibe la tarea que brinda el trabajador[36].
No puede negarse que existen sujetos que sin ser empresarios, en el sentido económico funcional descripto por el art. 5 de la L.C.T., se relacionan con otra persona exigiéndole horarios determinados, sujeción a directivas, resultados concretos y retribuyendo los servicios con sumas establecidas de antemano, notas que muestran la subordinación típica del derecho laboral. Tales personas son empleadores –art.26 L.C.T. sin ser empresarios –art.5 L.C.T.[37]. También hay empresarios que no son empleadores, por ejemplo aquellos que no emplean ningún dependiente.
Los argumentos utilizados para restarle derechos al servidor, han sido empleados teniendo en miras la persona del empleador[38].
Si se pone el acento en la otra parte del vínculo (trabajador), las diferencias son mínimas o inexistentes entre un trabajador doméstico y uno amparado por el derecho laboral.
De allí que resulte evidente que la naturaleza de la relación jurídica de servicio doméstico, es la propia de un auténtico contrato de trabajo, en cuanto que en ella concurren con la mayor nitidez los caracteres peculiares de la relación laboral –voluntariedad, ajenidad y dependencia; pese a ello, el legislador ha preferido mantener a los servidores domésticos al margen de la legislación laboral, movido seguramente por no provocar una agravación en la situación de la economías familiares, al incrementar los derechos de aquellos[39].
El aditamento de empresario u organizador de los factores de la producción que la doctrina en su gran mayoría adosa al concepto de empleador, descripto en el art. 26 de la L.C.T., en simplemente creación de ésta, y no se desprende de la finalidad de la propia ley, como tampoco de los arts. 14 y 14 bis de la Constitución Nacional. Si bien el art. 5 L.C.T. brinda un concepto de empresa y empresario, la doctrina y jurisprudencia, han extendido infinitamente los alcances del mismo.
Los arts. 4, 21 y 22 nos brindan los conceptos de trabajo, contrato de trabajo y relación de trabajo, refiriéndose siempre al trabajador, como persona física individual, y al empleador, para aquél en beneficio de quien se presta servicios.
El art. 5 y 6 de la L.C.T. se refieren al empresario y al establecimiento, como aquella persona –física o jurídica-, que organiza los factores de la producción para el desarrollo o prestación de bienes y servicios.
Probablemente la relación entre trabajador y empresario sea la más difundida, la que abarca a la mayoría de los trabajadores, pero no es la única, no es absoluta.
No se le puede otorgar la característica de absoluta, al hecho que en gran medida se confundan los conceptos de empleador y empresario, ya que no son sinónimos. De allí que utilizar esa ficción para la exclusión del trabajador doméstico en la relación entre éste y su empleador, con el argumento que este último no es empresario, es sencillamente discriminatorio.
El maestro Deveali, al que numerosos doctrinarios y operadores jurídicos han seguido, en virtud de su profundidad, claridad y extensión del estudio del derecho del trabajo, se refiere al empresario en lugar del empleador, cuando se refiere a los sujetos del contrato de trabajo, lo desarrolla a partir del concepto de “la empresa y las relaciones de trabajo”.
La primacía de la situación de hecho sobre la ficción jurídica se manifiesta en todas las fases de la relación de trabajo. El patrón se ha convertido en uno de los órganos de la empresa y bajo este aspecto se ha llegado a hablar de personalidad jurídica de la empresa[40].
La ausencia de finalidad lucrativa, entendida como obtención de ganancias derivadas de una actividad comercial o industrial por parte del empleador, se ha considerado siempre una nota definitoria de la inclusión de dichos trabajadores, en el ámbito del servicio doméstico y su consecuente exclusión de la tutela de la R.C.T.
La cuestión del lucro no ofrece inconveniente alguno, cuando las tareas, semejantes a las del doméstico (cocinar, lavar, planchar, tender camas, barrer, hacer las compras, etc.) se insertan en un establecimiento destinado a la producción de bienes o de servicios para terceros (hotel, restaurante), el servicio se presta en relación a terceros, y el empleador percibe una ganancia con fuente en su actividad empresaria[41].
Otras veces, las tareas se prestan en un ámbito promiscuo, entre lo doméstico y el espacio de desarrollo profesional del empleador. En estas situaciones, de prestaciones de naturaleza mixta, se aplica la regla de la preponderancia, correspondiendo la inclusión de la L.C.T., cuando los servicios, vinculados a las actividades mercantiles, o profesionales de su empleador, asuman mayor importancia que los relativos a la prestación doméstica.
Nuevamente, frente a estas circunstancias, se “cosifica” lo que dignifica a la persona, al hombre, que no es sino el trabajo, relativizando su importancia, no en cuanto al mismo, es decir, a la puesta a disposición de un tercero la fuerza de trabajo del trabajador, sino trasladándola a la actividad del dador del trabajo.
Si es empresario, comerciante, industrial o profesional, las mismas las tareas que analizo en el presente trabajo, están contempladas y protegido aquel que las realiza, en la L.C.T.. Las mismas e idénticas tareas, prestadas de igual forma y por idéntica persona, no son trabajo, sino servicios, cuando se prestan en la morada, en el hogar, del empresario, comerciante, industrial o profesional. La discriminación es absurda y les ha llevado ingeniosos y rebuscados argumentos a los defensores de la exclusión de la L.C.T..
4.2.3.- El Trabajador:
El trabajador, denominado también empleado, comprende a toda persona física, mayor de 15 años[42], sin que haya que hacer discriminación alguna en cuanto al sexo. Los menores de edad, pero mayores de 18 años, pueden celebrar contrato de trabajo, sin consentimiento ni autorización. Los menores de 18 años pero mayores de 15 pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus representantes legales.
Se sostiene que la prestación personal y continuada por parte del trabajador, en los domésticos, posee menor entidad el carácter de infungible, atento la posibilidad de delegar la ejecución, ya que reconocen una costumbre añeja acerca que circunstancialmente se reemplacen por algún familiar o conocido al trabajador doméstico.
Particularmente no coincido con dicha postura, atento no tengo conocimiento de situaciones de sustitución del prestador del trabajo. La relación laboral, generalmente en negro, es tan endeble, que directamente se lo sustituye, pero definitivamente, al trabajador domestico, no circunstancialmente.
Por supuesto, también existen aquellos casos en que el vínculo de los convivientes y el reparto de las tareas hogareñas entre los miembros del grupo, no reconocen como causa fin la obtención de una contraprestación. Por ello, aunque no medie en sentido estricto, una relación de parentesco ni exista una comunidad de bienes que excluya la idea de amenidad, no habrá en estos casos, relación de servicio doméstico[43].
El trabajador doméstico, en definitiva, viene a sustituir de modo total o parcial los quehaceres inherentes a la condición de ama de casa, al satisfacer las necesidades personales o familiares vinculadas con la vida cotidiana de los integrantes del grupo conviviente.
También se ha subrayado que uno de las características especiales de este tipo de trabajo es que se trata de trabajadores de confianza, lo que deriva de la convivencia, en la modalidad sin retiro, o por lo menos en la prolongada estadía en el hogar del grupo conviviente. A partir de la misma, se desarrollan vínculos afectivos y también el trabajador tiene acceso a aspectos del “círculo privado íntimo” de la vida del empleador y su familia y viceversa, del que resulta un énfasis especial en cuanto a las exigencias de fidelidad, discreción y reserva recíproca.
Salvo aquellas formas masivas de cumplimentar la prestación laboral, en cualquier espacio –ambiente- reducido, con el transcurrir de las semanas, meses, años, el vínculo se estrecha. En muchas ocasiones se establece una relación de plena confianza.
Los trabajadores domésticos conocen las aptitudes, las virtudes, pero también las miserias de cada quien en el ámbito hogareño. También lo hace un empleado, una secretaria, un gerente. De la confianza y los apoyos, nace el afecto, pero éstos son cuestiones que escapan al ámbito jurídico, adentrándose en el ámbito psicológico, ajeno al análisis que me ocupa y el cual trasciende mis limitados conocimientos.
Se puede tener afecto, confianza, tanto en un CEO, en un gerente, capataz, secretario, como en un trabajador doméstico. Al cuidar nuestros hijos, son depositarios de mayor responsabilidad que un CEO, ya que éste último, ante una mejor oferta económica, no va a tener empacho alguno en aceptar una nueva oferta laboral.
Contrariamente a lo que se sostiene, entiendo que éstos aspectos, vitales en una relación laboral, como ser la confianza, y el afecto que nace de ella, debería ser tomada como pauta general, encontrándose también enmarcada dentro del principio de buena fe.
4.3.- Condición Temporal de la prestación:
El art. 1 del Dec. 326/56, establece que las previsiones del mismo, no serán aplicables a quienes presten servicios por tiempo inferior a un mes, menos de cuatro horas por día o lo hagan por menos de cuatro días a la semana para el mismo empleador. La modalidad mas utilizada, es la con retiro, o cama afuera.
La concurrencia de dichos extremos se requiere de manera acumulativa, lo que implica el mayor obstáculo para que los trabajadores domésticos encuentren protección legal. El empleo de la conjunción disyuntiva “o” es para señalar distintos grupos excluidos, por ejemplo el que trabaja menos de cuatro días a la semana y el que lo hace menos de cuatro horas por día sin que se limite el número semanal de éstos[44].
Es cierto que no alcanzan las prestaciones con carácter eventual, esporádico o intermitente para alcanzar la protección. El decreto exige una carga horaria de cierta exclusividad o dedicación intensiva a favor del mismo empleador.
Al ser un elemento esencial la convivencia, a menor carga horaria, se evapora la idea de ésta, que es inherente a la institución., debilitando el aspecto personal del vínculo y su propia obligatoriedad recíproca.
Esto nos obliga a recordar que, en principio, no existe la exclusividad laboral. Un trabajador puede tener dos o mas trabajos, siempre que no sean incompatibles entre ellos, debiéndoselo registrar, en relación a la cantidad de horas trabajadas, y en consecuencia, abonándosele una remuneración proporcional al trabajo prestado.
Esta exigencia horaria, no es sino otro de los argumentos vertidos por la doctrina, para “desproteger” al trabajador doméstico, es decir, la exigencia de requisitos que no se les requiere a otros trabajadores.
Entonces me pregunto, por qué no puede un trabajador doméstico, prestar sus tareas 3 horas, todos los días y en 3 hogares diferentes? Por qué no puede solamente trabajar 3 horas todos los días? Hay familias u hogares que dichas prestaciones le son suficientes. Al excluirlos, no solo no tienen protección legal, sino tampoco van a tener cuando pretendan retirarse, cansados de “servir a otros”, derecho a jubilación. No veo inconveniente alguno que se lo inscriba como trabajador a tiempo parcial.
El requisito de la jornada mínima es criticable, porque margina del estatuto del servicio doméstico a auténticos trabajadores dependientes de tal actividad, ya que ésta se justificaba en otras épocas cuando las labores insumían mayor tiempo, puesto que se ha reducido el ámbito físico del hogar –del caserón con fondo al departamento de pocos ambientes-, y el número de sus componentes –de la familia numerosa al hijo único-[45].
El trabajador no goza, en lo que respecta a la prestación temporal de sus servicios, de presunción legal a su favor alguna de los cuales está expresamente excluido, rigiéndose el onus probandi por los axiomas tradicionales. Al no existir documentación, queda librado a las probanzas de testigos, acerca de las tareas que realizara, dentro de un domus; lo que resultaría verdaderamente, muy difícil, cuando no imposible.
4.4.- Trabajador con o sin retiro.
El elemento de continuidad, que algunos autores sostienen tipifica el trabajo doméstico, cabe exigirlo en cuanto a la dependencia más que a los servicios, es decir, en cuanto al vínculo más que a las prestaciones.
La modalidad “con retiro”, singulariza dichas tareas, por la idea de accidentalidad que trasmite, toda vez que la persona que los realiza no llega a considerarse como un elemento normal y permanente en la morada particular donde se cumplen. Aparentemente, la asistencia al trabajo parecería voluntaria, debido que en la práctica se posee mas de un trabajo, y ante la inasistencia del trabajador, el empleador no tiene a su alcance reproche alguno, mas que no abonarle lo que no se ha trabajado[46].
Lo dicho hasta aquí es cierto, pero dista mucho de llegar a una generalización de trabajadores doméstico con retiro, que voluntariamente concurren o no a sus trabajos.
En realidad, en la práctica, todos asisten regularmente, y faltan por las mismas e idénticas causales que cualquier otro trabajador, amparados por el manto protectorio de la L.C.T., pero con la diferencia que ésta, tutela a todos los trabajadores, y los domésticos no tienen protección integral en caso de enfermedad, accidentes, enfermedad de parientes a cargo, embarazos, etc. Por ende, no puede ser esta grosera diferencia, motivo de comparaciones y análisis, atento se cae indefectiblemente en desigualdades en cuanto a protección legal se trata.
Puede el trabajador doméstico “con retiro” prestar sus servicios en otro hogar, o más aún, en carácter de dependiente a tiempo completo o con jornada limitada. Nada de ello se lo impide. Si se admite el pluriempleo para el resto de las personas, aceptándose en definitiva que cumpla la prestación en un horario inferior a 8 horas diarias y 44 horas semanales, inscripto como trabajador a tiempo parcial –art.198 L.C.T.-, no vislumbro inconveniente alguno que dicha modalidad pueda ejercerla también el trabajador doméstico, sin que se afecte en lo mas mínimo los elementos del contrato de trabajo.
4.5.- Personas Excluidas.
El art. 2 del dec.ley 326/56 no incluye a las personas emparentadas con el empleador, ni a las que han sido contratadas para cuidar enfermos o conducir vehículos.
Tampoco se consideran dependientes, los hijos menores de 14 años (16 con la ley 26.390) que vivan con sus padres en el domicilio del empleador, ni aquellas personas que acompañen al trabajador en el alojamiento en el que cuenta.
Posteriormente se determinó que “las personas emparentadas a que se refiere el art. 2 del dec. 326/56 son únicamente los ascendientes, descendientes, hermanos y afines en línea recta”[47].
4.6.- Período de Prueba:
El régimen estatuario –art.1- no se aplica a aquellas personas que hayan trabajado en un período inferior a un mes.
Por otro lado, el art. 8 del decreto, establece que las partes sólo a los 90 días de iniciada la vinculación deben preavisar la finalización de ella, con cinco -5- días de anticipación si la antigüedad del empleado fuera menor que dos -2- años y diez -10- cuando fuere mayor, plazo durante el cual, el empleado gozará de dos -2- horas hábiles diarias para buscar nueva ocupación, sin desmedro de sus tareas esenciales.
Surge nuevamente la diferencia en los beneficios otorgados por el instituto del preaviso. Al tener el trabajador doméstico, un vínculo mas estrecho y personalizado que otros trabajadores, el elemento confianza recobra mas vigor, siendo por ende, para la obtención de un nuevo empleo, aportar “referencias, credenciales o recomendaciones” del empleador anterior, lo que lleva a las obligaciones de concluir la relación laboral, en los términos que el empleador indique, vulnerando una vez mas la igualdad, y muchas veces encubriendo un despido arbitrario.
El período de prueba tiene por objeto suministrar una experiencia directa sobre la idoneidad del trabajador, aunque también procura a éste la oportunidad, de averiguar si el empleo se adecua a sus expectativas. La rescisión por cualquiera de las dos partes, dentro del primer mes, es lícita, sin responsabilidad para el caso de que fuera intempestiva o sin expresión de causa.
4.7.- Deber de fidelidad:
La fidelidad es común a todos los trabajadores, pero reviste mayor importancia en los trabajadores domésticos, atento el ámbito privado, íntimo en que se desarrolla su prestación, cual es el hogar. Las labores posibilitan el acceso al conocimiento de las conductas y opiniones de quienes habitan en él.
Por todo ello, el dec. 326/56 regula el deber de fidelidad en forma meticulosa en los arts. 5 y 6. Se llega a imponer al dependiente conductas aún fuera del ámbito y horario de su desempeño, al señalarle al empleado la observancia de vida honesta.
Se trata de regulación del comportamiento privado del trabajador, pero cuya trasgresión afecta la imagen de la familia a cuyo servicio se encuentra afectado.
Particularmente considero, que la misma debería ser un imperativo categórico, es decir, aplicable y exigible a todas las personas. Con idéntico fundamento, a los fines de no caer en abierta discriminación, el trabajador también debería poder exigirle a los integrantes de la familia donde trabaja, comportamientos honestos entre sí y frente a la sociedad; y en caso que los patrones no cumplieren, podría considerarse despedido con causa por injurias proferidas por sus empleadores, porque se vería afectada su imagen, su dignidad como trabajador.
4.8.- Libreta de Trabajo:
Todos los trabajadores domésticos, con o sin retiro, deberán proveerse de una libreta de trabajo –art.11-, expedida gratuitamente por la oficina del Ministerio de Trabajo.
En éste campo, que incumplen la mayoría de los empleadores de trabajadores doméstico ya que se estima que el 94% lo hace “en negro”, está realizando una titánica labor, la delegación del Ministerio de Trabajo de la provincia de Tucumán, ya que ha enviado numerosos agentes, casa por casa, a constatar la situación laboral de los domésticos, realizando inspecciones, imponiendo multas y obligando a los empleadores al debido registro de sus empleados. Digno de copiar, en este país donde por regla solamente se copia aquello en que otros han fracasado.
4.9.- Jornada de Trabajo y Descanso Hebdomadario:
El dec. 326/56, de manera congruente con la ley 11.544 que excluyó de la jornada máxima a los domésticos, no ha establecido límites para la misma.
Se sostiene, que se le brinda la posibilidad al trabajador, que los quehaceres diarios los cumpla en doce (12) horas[48].
Por su parte el art. 4 inc. a) del decreto, se limita a consignar la extensión de los descansos que deben otorgarse al trabajador, alcanzando el descanso diario a doce -12- horas que incluyen las nueve (9) nocturnas y las tres (3) vespertinas.
En otras palabras, y quitando la pátina de barniz sobre la interesante argumentación del autor del párrafo, sobre que el trabajador cuenta con la posibilidad de cumplir y distribuir sus tareas en doce (12) horas, el doméstico tiene una jornada laboral diaria que supera en cuatro horas a los demás trabajadores.
La intermitencia de las prestaciones, no puede ser nota distintiva para excluirlos de la jornada laboral estipulada en la L.C.T., ya que en la mayoría de los empleos hay “intermitencias”. Caso de un vendedor en una tienda: cuando entra al cliente, trabaja; cuando no hay nadie está sentado, pero siempre a disposición del empleador.
En cuanto al descanso semanal, no es a partir del mediodía del día sábado, sino veinticuatro (24) horas a la semana, que se puede fraccionar en dos, a partir de las quince -15- horas.
En definitiva, el trabajador doméstico trabaja 72 horas semanales, 288 horas mensuales, es decir, aproximadamente unas 116 horas mensuales más que un trabajador común, pero la reglamentación estatutaria no les reconoce de ésta manera, derecho a percibir horas suplementarias.
4.10.- Vacaciones:
También en este instituto, existen sensibles diferencias con la L.C.T., ya que las vacaciones del doméstico son de 10, 15 y 20 días hábiles según tuviere una antigüedad mayor de 1 año e inferior de 5, superior a 5 e inferior a 10 y superior a 10 años respectivamente. La época vacacional, la fija el empleador discrecionalmente, es decir a su arbitrio y propia conveniencia.
4.11.- Licencia por enfermedad:
El art. 4 inc. d) del decreto establece que todas las personas empleadas en el servicio doméstico sin retiro, gozarán de una licencia paga por enfermedad de hasta treinta (30) días en el año, debiendo el empleador velar porque el empleado reciba la atención médica necesaria, a cargo de éste último.
Si el trabajador, sin retiro, se enferma, debe cubrir sus propios gastos farmacéuticos y médicos. También si debe internarse en algún hospital.
El personal “con retiro” no tiene derecho a licencia por enfermedad, por ello, cuando se enferman, directamente faltan. No existe disposición jurídica, pero de facto, es lógico que así fuere. Aunque el trabajador –sin retiro-, cuente con licencia por enfermedad, superados los treinta (30) días, el empleador no tiene obligación de conservar el puesto del trabajador enfermo. Se puede resolver la relación laboral, sin derecho a indemnización por parte del trabajador.
4.12.- Remuneración:
La remuneración está sujeta a la determinación del Poder Ejecutivo, en relación con la importancia económica de las zonas. No obstante, el dec 326/56 no determina un salario mínimo doméstico. Es más que nada una remuneración de subsistencia, que no ha guardado relación con el Salario Mínimo Vital y Móvil, aplicable al régimen salarial común.
La retribución salarial debe ser en dinero; pero pueden formar parte de ella las prestaciones en especie, como la vivienda y la alimentación, como complementaria e integrativa de la total, debiendo ser abonada dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.
4.13.- Extinción del Contrato:
La reglamentación estatutaria no contempla la posibilidad del distracto, como tampoco la dimisión, el abandono, la muerte y la jubilación del trabajador, siendo los únicos modos de extinción el despido directo o indirecto.
También se habilita el despido del trabajador, una vez agotado el plazo de licencia por enfermedad, sin que éste pudiese reincorporarse a sus tareas.
Se denomina despido cuando se extingue el vínculo por voluntad unilateral del empleador. El despido directo es la extinción arbitraria o injustificada. Es el ejercicio de la facultad resolutoria, con efectos hacia el futuro ante la presencia de circunstancias posteriores a la celebración del contrato. En este caso el empleador debe la indemnización, siempre que el trabajador haya prestado su actividad durante un tiempo continuado mayor de un año. La indemnización es el equivalente al importe de medio mes de sueldo en dinero por cada año de servicios o fracción mayor de tres meses (art. 9 dec.326/56).
Como puede apreciarse la indemnización guarda una notable diferencia a los montos establecidos en el art. 245 L.C.T..
El salario percibido por el trabajador, como base para el cómputo del monto indemnizatorio, es el del sueldo percibido, sin computarse las prestaciones en especie, quedando reducido por ende, el importe, habida cuenta del indudable valor que implica tanto la alimentación como la vivienda para el trabajador doméstico sin retiro[49].
Lo que se olvida el autor de referencia, es que la base también se le reduce al trabajador con retiro, que no recibe prestaciones complementarias en vivienda y alimentación. También se le ha escapado, que arbitrariamente se le reduce la base, al no incluir los complementos que llegan a integrar hasta el veinte (20%) por ciento del sueldo, para el cómputo de la indemnización, cuando ello sí ocurre en la L.C.T. He aquí otra notable y discriminatoria diferencia.
Ahora, la resolución por justa causa, tiene lugar cuando el trabajador incumple las obligaciones, determinadas por los arts. 5 y 6 del decreto: guardar lealtad, respeto al empleador y su familia, cumplir las instrucciones de servicio, inviolabilidad del secreto familiar en cuestiones políticas, religiosas y morales, desempeñar sus funciones con celo y honestidad.
El incumplimiento, además de grave debe ser reincidente, ya que la trasgresión debe ser reiterada.;
En lo que refiere al despido indirecto, atento la obligación a cargo del empleador - conforme al decreto 326/56- de abonar el salario dentro de los primeros diez (10) días de cada mes, el trabajador podrá considerarse despedido por falta de pago del salario. También podrá así considerarse cuando él como su familia, hayan recibido por parte del empleador injuria o malos tratos.
Por supuesto, todo ello deberá ser sometido jurisdiccionalmente, y pasado por el tamiz prácticamente infranqueable de las pruebas vertidas en juicio.
En cuanto a las indemnizaciones que podría percibir el trabajador doméstico, éstas se calculan sobre la base de la mitad del sueldo del trabajador, arrojando una vez mas, notable diferencia discriminatoria, dado la total carencia de base objetiva para establecer la misma.
4.14.- Accidentes de Trabajo:
Los trabajadores domésticos se encuentran excluidos de la protección dispuesta por la legislación sobre accidentes y enfermedades del trabajo, sobre la base de lo gravoso que resulta para los responsables del hogar, la asunción de obligaciones establecidas en la norma.
Se atiende así a los efectos que la reparación del daño provocaría en la economía del empleador, privilegiando dicha situación sobre las consecuencias que el infortunio ha desencadenado en el trabajador[50].
4.15.- Maternidad:
Las trabajadoras domésticas se encontraban desamparadas ante tal contingencia al hallarse marginadas de la L.C.T. y de las asignaciones familiares.
Dicha situación cambiado a partir de la reforma constitucional de 1994 al incorporar los tratados sobre derechos humanos como fuente de jerarquía superior a la ley –art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Así, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone que “toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especiales”.
Por su parte el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece que las mujeres gozarán de licencia retribuida por maternidad antes y después del parto –art.9-.
También la Convención sobre la Eliminación de todas Formas de Discriminación contra la Mujer dispone con el fin de impedir su discriminación por razones de matrimonio y maternidad, que los Estados partes aseguren su efectividad del derecho a trabajar, prohibiendo y sancionando el despido por razones de embarazo o maternidad e implantando la licencia de maternidad con sueldo pagado[51].
4.16.- Los Tratados Internacionales, Convenio de la O.I.T. y Constitución Nacional.
Con el fenómeno de la globalización aparecen, entre otras características, la movilidad del capital, frente a la fijeza del trabajo y del territorio nacional, dándose como dato peculiar, la deslocalización de esos capitales, es decir, que se van o se quedan, según les convenga el país donde invierten, si hay o no paz social.
Ante esa realidad, la Organización Internacional del Trabajo, considera que va desapareciendo el espacio de las políticas nacionales, necesitándose una política internacional adecuada, creciendo éstas en importancia.
La llamada Internacionalización del Derecho del Trabajo, es la tendencia hacia la universalización y homogeneización de la legislación laboral, que tiene como causa el interés común de los Estados nacionales, de los trabajadores y de los empleadores que apuntan a tres grandes cuestiones:
a) la trascendencia internacional de los comportamientos nacionales en el campo laboral, actuando como estímulo o desaliento de las inversiones;
b) la conveniencia de equiparar los costos laborales y las cargas sociales para evitar desequilibrios competitivos; y
c) la similitud de problemas y aspiraciones de los trabajadores en todos los países[52].
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, tiene como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre. En su art. II establece que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en ésta Declaración sin distinción de raza, religión, sexo, idioma.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos establece en su art. 7 que todos son iguales ante la ley y tienen sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 26 expresa que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) reafirma el propósito de consolidar en este continente, instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre. Los Estados partes se comprometen a garantizar los derechos y libertades reconocidos en ella, el pleno y libre ejercicio a toda persona, sin discriminación alguna por motivos de raza, sexo, color, idioma, religión, opiniones políticas, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra, debiéndose adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de ésta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
La reforma constitucional de 1994 incorporó normas explícitas respecto a la jerarquía de los tratados internacionales, en el art. 75 incs. 22 y 24. En virtud de ello, los Tratados rigen inmediatamente no solo entre los países que los firmen y ratifiquen, sino también en el interior de cada uno de ellos. Los Tratados referentes a Derechos Humanos gozan de jerarquía constitucional.
La Corte Suprema, consideró vigente en el derecho interno el Pacto de San José de Costa Rica, ya que la Nación al suscribir un Tratado con otros Estados, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que este tratado contemple, siempre que contenga descripciones de hechos que hagan posible su aplicación inmediata. Los Tratados deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución.
Por su parte, los Convenios de la O.I.T. gozan del mismo rango que los tratados internacionales, en tanto se les de trámite de validación.
De allí que siendo considerado un derecho humano fundamental reconocidos en diversos tratados y por ende operativos, el constituir una familia y la protección de la madre trabajadora, la maternidad de la empleada doméstica no puede estar desamparada[53].
5.- LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
El art. 14 bis de la Constitución Nacional, recepta el principio protectorio, base del derecho laboral. “El trabajo en sus diversas formas, gozará de la protección de las leyes”.
Al referirse a los derechos sociales o de segunda generación, constituye una suerte de programa político que el Estado constituido se propone realizar de manera gradual o progresiva en la medida en que ello venga posibilitado por la prosperidad económica, todo previo tamiz de “oportunidad que queda a cargo del legislador ordinario.
Son derechos concedidos principalmente a los trabajadores y a los gremios, aunque también benefician a la familia y apuntan a resolver la llamada cuestión social. Se plantean no solo contra el Estado (tutela en los Derechos de Primera Generación la libertad, propiedad y seguridad), sino frente a otros sujetos como los empleadores[54]. Los valores perseguidos son aquí igualdad y solidaridad, contemplados en el art. 14 bis C.N.
Es sabido que “el legislador” ha excluido expresamente a los trabajadores domésticos de la protección de la ley que ampara al resto de los trabajadores.
Ahora bien, no alcanzo a vislumbrar, que “el constituyente” haya hecho una escala de valores para los distintos derechos constitucionales; que el derecho constitucional de ejercer el comercio y toda industria lícita, y que los derechos económicos, sean de entidad superior, tengan preeminencia y mayor valor que el resto de los derechos, aún de los personalísimos.
No alcanzo a vislumbrar tampoco la lógica del legislador, cuando otorga prevalencia a los derechos económicos, en cuanto al presente tema se refiere-, por sobre el resto de los derechos, entre ellos el de trabajar.
Si de relación de género a especie se refiere, creo que lo primero es el trabajo, y con éste -y su exceso- los beneficios económicos.
Por ello no se puede dilatar la regulación jurídica del trabajador, hasta que los dadores alcancen un buen pasar económico, “utilizando” las horas que aquel le dedica y brinda a los quehaceres domésticos para el propio crecimiento integral.
Si así fuera, los comerciantes, empresarios e industriales, podrían sostener los mismos argumentos y no pagar impuesto ni tasa alguna, hasta que se encuentren dadas las condiciones económicas. De hecho es lo que pasa muy a menudo en este país, sino subdesarrollado, en vías de.
La Constitución Nacional, no distingue ni valora diferencialmente los derechos que tutela. No puede por ende, el legislador, basar una exclusión discriminatoria en preceptos constitucionales.
Nuestra Carta Magna incluye cláusulas sociales cuyos destinatarios son los trabajadores en sentido amplio, sin distinguir actividad o sector determinado, por lo que no existe mención explícita a los empleados del servicio doméstico[55].
Tanto el art. 14 de la C.N. con relación al derecho de trabajar, como el art. 14 bis, que enuncia los beneficios de los trabajadores, sujetan el alcance de los mismos a la reglamentación legal.
Tales derechos, no pueden ser negados por dicha reglamentación a los trabajadores domésticos, puesto que el 14 bis los incluye en su fórmula:”el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”.
No obstante ello, hay que recordar que la Corte Suprema de la Nación, ha sostenido invariablemente que la recta interpretación de la garantía de igualdad asigna al legislador la facultad de contemplar en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe indebido privilegio, aunque su fundamento sea opinable[56].
La diferente regulación de los contratos laborales se subordina a que las distinciones o clasificaciones sean razonables y no estén inspiradas en propósitos de hostilidad contra determinadas clases o personas[57].
Del análisis de los contratos en general, de los contratos laborales en particular y en especial el del contrato de trabajo doméstico, no se alcanza a vislumbrar diferencia cualitativa alguna en sus elementos esenciales, caracteres, naturaleza, que lleven a un tratamiento tan diferenciado, relegándolos a padecer verdaderas desventajas, que determinan una abierta discriminación de clase, de género, social.-
5.1.- Discriminación:
El derecho a no ser discriminado es un derecho humano, protegido por diversas normas constitucionales, tratados y leyes.
La L.C.T. prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad, afirmándose que el empleador debe dispensar igualdad de trato en identidad de situaciones[58].
La no discriminación encuentra su fundamento en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos entre todos los seres humanos, lo que se ha ido plasmando en el texto de numerosas declaraciones, convenios y pactos celebrados ante los diferentes organismos internacionales[59].
El trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios, que obviamente exceden el marco del mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, normativamente comprendidos en la Constitución Nacional[60].
La relación laboral de los trabajadores domésticos es un contrato de trabajo puro y llano y no existe motivo alguno para excluir esa relación del sistema general de protección laboral. Las únicas diferencias, que cabría establecer y que deberían constar a texto expreso, podrían referirse a la protección especial contra abusos patronales, como las que pueden fundarse en función de las circunstancias de convivencia que lo caracterizan, como ser la mayor libertad que cuentan para cesar la relación pagando indemnización pero excluyendo la reintegración forzada. Es una clara discriminación contra una categoría de trabajadores, siendo incluso doble porque también implica una discriminación contra la mujer, que de modo abrumadoramente mayoritario desempeña esos puestos de trabajo[61]. Agrega el mismo autor, que al derecho del trabajo lo que le importa es básicamente el trabajo humano y en particular el que se presta bajo una relación de subordinación o dependencia, sin que altere la esencia de la figura el destino económico de los servicios.
Por ello una norma que lisa y llanamente excluya a cualquier categoría de trabajadores de la actividad privada, en nuestro caso los domésticos, está manifiestamente en contradicción con un sistema constitucional que garantiza la protección de los trabajadores.
Las novelas televisivas de cualquier país latinoamericano y programas del corazón, reflejan los abusos patronales, discriminaciones, acoso sexual, malos tratos e injurias, generalmente cometidas por los empleadores, que tienen como fin, denunciar esas circunstancias laborales, con el condimento de ilusión, sueños, fantasías que los domésticos, discriminados socialmente, guardan, respecto se los trate igualitariamente, se los reconozca, se los equipare.
Por qué razón se entiende que el precepto constitucional “empresa” tiene mayor relevancia que el precepto constitucional “trabajo”. Ambos están contemplados y tutelados en la constitución y en un mismo artículo.
Los convencionales constituyentes no establecieron ningún orden de prioridades o primacía entre éstos, para que el legislador en 1974, funde la exclusión de los domésticos ya sea por el ámbito en que se da el desempeño (hogar), la destinataria de los servicios (la familia) en referencia que no es asimilable a una empresa y a la ausencia del lucro (también de naturaleza comercial o empresarial). Ahora bien, podría existir la empresa o industria sin el trabajo? Porque el trabajo puede existir aún sin empresa y sin industria.
Con idéntico criterio discriminatorio también tendría que encontrarse excluido de la protección de la L.C.T. el jardinero, el portero de casa particular, el chofer particular, (la institutriz), familia rural, economía rural de subsistencia que cuenta con un peón.
Tiene la empresa preponderancia sobre el derecho humano?; o a constituir una familia?; o sobre la madre trabajadora?; o sobre la maternidad de la empleada doméstica?.
Se puede diferenciar acerca de las distintas actividades, pero el trabajo, es el mismo. Al diferenciar entre trabajos se está discriminando.
6.- INTERPRETACIÓN DE LOS ARTICULO 7, 8, 9 11 DE LA L.C.T..
El art. 2 inc. b) de la L.C.T. expresamente excluye a los trabajadores domésticos del régimen de tutela.
Por otra parte, el art. 11 de la L.C.T., referidos a principios de interpretación de la ley, abarca tanto a ésta como a los estatutos aplicables a personal no comprendido en la misma, debiendo incluir a los trabajadores domésticos. Pero debido a la exclusión expresa, la doctrina y la jurisprudencia, no considera a los domésticos amparados en dicha tutela, ni aún en aquellas cuestiones dudosas o lagunas del derecho, que deban integrarse analógicamente con otros institutos del derecho laboral, del derecho todo.
Se prefiere acudir a los usos y costumbres como fuente del derecho para cuestiones no reguladas, que al principio integrador del art. 11 L.C.T., con el único propósito de mantener la exclusión y por ende, la desprotección, a contramano de los fines del derecho laboral.
Nótese lo absurdo del tema, que al doméstico, se lo considera un trabajador, los jueces del trabajo son quienes tienen competencia material para dirimir los conflictos o contiendas laborales, pero “no deben” aplicar el art. 11 de la L.C.T., régimen especial de los trabajadores, sino el art. 16 del Código Civil, para las relaciones en general.
Los trabajadores domésticos, como los rurales o los empleados públicos, tienen tutela específica en virtud del dictado de sus propios estatutos o leyes, protección similar aunque no idéntica al de la L.C.T.. Por lo común, las actividades han merecido ya antes de que se dictara en 1974 la L.C.T., regulaciones especiales que son conocidas como “estatutos particulares”, casi siempre por decreto o decretos leyes: viajantes de comercio, trabajadores a domicilio, trabajadores de la industria de la construcción, periodistas, encargados de casa de rentas, peluqueros, agentes musicales. De todos ellos, el grupo mayoritario, lo integran seguramente los trabajadores domésticos.
Los estatutos, normalmente son reglas que mejoran los contenidos de las leyes básicas laborales y que la autoridad estatal dicta cuando considera que ese colectivo de trabajadores necesita una protección específica que por falta de capacidad o fuerza negocial, no pueden lograr con un convenio colectivo de trabajo (embarcados, peluqueros, etc.).
Cuando en un contrato de trabajo puedan aplicarse las normas generales de la L.C.T. y las particulares del estatuto, habrá que utilizar la regla de la aplicación de la norma más favorable para el trabajador, por institución[62].
Por su parte el art. 9 de la L.C.T. establece que en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo.
Ahora, si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirá en el sentido más favorable al trabajador.
El vínculo laboral no es una relación entre iguales, sino jerárquica, por cuanto el empleador tiene una capacidad negocial superior a la del trabajador, y por añadidura, cultural.
Este complejo fáctico constituye la justificación del nacimiento, existencia y desarrollo del derecho laboral y de uno de sus axiomas definitorio, el principio protectorio, encontrándose receptado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, cuando expresa “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador, condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada, descanso y vacaciones pagos, retribución justa, salario mínimo vital y móvil, protección contra el despido arbitrario…” entre otros.[63] .
7.- PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU RELACIÓN CON LOS TRABAJADORES DOMÉSTICOS.
Aún con muy escaso desarrollo de la normativa protectoria, la doctrina ha considerado a los servidores domésticos como sujetos del Derecho del Trabajo[64], aunque no beneficiarios del mismo.
La naturaleza laboral del personal incluido en el dec.326/56 torna aplicables tales principios, especialmente en situaciones no previstas en otras fuentes, dado que una de las funciones de éstos es la integración ante lagunas[65]. En caso de lagunas, se ocurre a la analogía, aplicando normas que otorgan solución en casos semejantes.
La L.C.T. es la norma que mayormente cubre la relación y el contrato de trabajo, pero también la que expresamente excluye en su art. 2 inc. b) a los domésticos. Generalmente, frente a esta controversia, la solución aplicada es por la exclusión, lisa y llana de los trabajadores domésticos de la L.C.T., sin procurar una mínima integración normativa. Les son aplicables la primacía de la realidad con la irrenunciabilidad de los derechos acordados y las técnicas de protección contra las formas de fraude.
Por vía de presunciones judiciales basadas en el principio de conservación del negocio jurídico, se podría aplicar la continuidad de la relación.
El principio de gratuidad también le es aplicable al trabajador domestico, justificado aquí, con tanta o mas razón que a propósito de los trabajadores de empresa, habida cuenta de unos niveles de pobreza presunta que derivan sin esfuerzo de la realidad socioeconómica y retributiva del trabajador doméstico[66].
En cuanto al principio protectorio - madre del resto de los principios- según algunos autores no hay en el trabajo doméstico una presunción de acceso al ámbito de protección estatutario, análoga a la del artículo 23 L.C.T.y que derive del hecho de la prestación del servicio como modo de invertir las cargas probatorias de las que dependa su inclusión o no en el mismo.
La condición más beneficiosa rige solamente respecto de la articulación de los “beneficios” estatutarios, pero no de otras instituciones contempladas en la L.C.T. precisamente debido a su expresa exclusión.
Para el resto de los trabajadores, rige la condición más beneficiosa, imperando la L.C.T. como mínimo inderogable. Los estatutos particulares se aplican en cuanto sean más beneficiosos para los trabajadores, pero no a la inversa.
Si se parte de la base que la relación laboral entre el empleado doméstico y su empleador es un verdadero contrato de trabajo, debería aplicarse el estatuto de los domésticos en todas aquellas cuestiones particulares que mejores los derechos mínimos tutelados en la L.C.T. y en su defecto, ante la presencia de lagunas, por cuestiones no regladas, deberían integrarse con las instituciones del R.C.T., pero tampoco le es aplicable al trabajador doméstico, originando la más palmaria afectación y discriminación entre todos los trabajadores.
En caso de silencio del empleador, frente a las intimaciones que le curse el servidor, operaría la presunción de veracidad.
8.- EXCLUSIONES LEGALES
El trabajador doméstico no está incluido en las disposiciones de la ley 24.013, por ende no puede percibir las indemnizaciones de los arts. 8 a 15.
La ley 11544 sobre limitaciones a la jornada de trabajo, también lo excluye.
La ley 24.714, de asignaciones familiares, tampoco les brinda sus beneficios.
Las prestaciones por desempleo no les son otorgadas, atento se hallan marginados de la ley 25.013.
Existen numerosas cuestiones de las que son excluidos expresa o implícitamente, que superan con creces el contenido y finalidad del presente trabajo.
Conclusión
Es plausible, que el régimen del servicio doméstico contemple la posibilidad de que exista un período de prueba, después del cual, recién entren a regir las condiciones de un despido justo o arbitrario, ello en mérito a que la continuidad y la convivencia propia de este contrato requiere mayor confianza que en otros, elementos que sólo el buen comportamiento del empleado, sino también sus modales, sus hábitos y aún sus costumbres privadas[67].
Los requisitos de exclusión de la L.C.T. el lugar del trabajo, la finalidad de los servicios y la ausencia de lucro, no resisten el embate de la crítica.
La mayoría de los trabajadores domésticos, tienen exceso de trabajo, están mal pagos y muy poco protegidos[68].
Si antaño no se legisló ni se ha protegido el trabajo domestico, en virtud que los legisladores les interesó exclusivamente ocuparse de aquellas situaciones laborales que generaran producción, actividad comercial e industrial, con el avance tardío pero avance al fin, de los derechos de segunda y tercera generación, es hora de mirar para atrás, y dejar de discriminar a estos trabajadores, indispensables para una comunidad familiar, que comercia, produce, desarrolla, ejerce profesiones liberales, e igualarlos simplemente, a los demás trabajadores, no solo en sus salarios, sino mas que nada en la tutela legal y judicial.
Pasaron mas de 50 años del decreto que regula el trabajo domestico y más de 30 de la sanción de la L.C.T. que los excluye expresamente. Actualmente, estamos en el siglo de los derechos humanos, de los derechos sociales y políticos, de los derechos del medio ambiente. Se habla de los Derechos de cuarta generación. Ya es tiempo de dejar de lado las diferencias y discriminaciones e incluir como cualquier otro trabajador, al doméstico, con los mismos derechos y garantías que todos, cimentando de esa manera una sociedad mas justa, pluralista, participativa e igualitaria.
La familia constituye, sin duda, la empresa más importante de la vida comunitaria, en cuanto en ella se elabora el producto humano de mayor valor: la mujer y el hombre que se forman física y espiritualmente en su seno.
De ahí la trascendencia a la labor de las personas que realizan tareas de servicio doméstico, en cuanto se refiere al apoyo que brindan a esa institución, que constituye el fundamento de la vida social[69].
Este nuevo mundo del trabajo arroja la conversión de empresas sin trabajadores y trabajadores sin empleadores. Cambió la empresa y los vínculos de las personas que trabajan para ellas, pero no cambió “la persona que trabaja”. No cambiaron las razones que las lleva a trabajar, sus carencias ni sus necesidades.
Si el Derecho del Trabajo jerarquizó a la dependencia jurídica como la clave de bóveda que permite el acceso a su ámbito de protección, ello se debió a que esa subordinación permitía suponer la previa necesidad de quien no pudo elegir entre trabajar y no hacerlo, entregando libertad a cambio de salario. De allí la protección. También por eso, la protección frene al empleador, beneficiario de la prestación personal y titular de los poderes jerárquicos a los que se subordina el trabajador.
El fundamento del Derecho del Trabajo, está en la necesidad económica que provoca la dependencia económica y que a su vez es la que lleva a la dependencia jurídica. La dependencia económica es la falta de independencia económica. Independiente es aquel que puede elegir entre trabajar personalmente y no hacerlo. La ausencia de ésta opción, obliga a depender de otro, que sólo va a satisfacer la necesidad –económica-, si se compromete a cambio una prestación personal. La necesidad, se traduce una situación de desigualdad[70].
La organización empresaria muta continuamente, desenfocando el objeto de protección del derecho del trabajo. Es hora de ampliar la respuesta normativa y social a esa necesidad, adecuando el modo de proteger, poniendo el acento en la dependencia económica.
En algún momento de la evolución y desarrollo del trabajo, su regulación, protección y las normas e instituciones que de él emanan, se “coló” el término empresario. Probablemente con la filosofía economicista imperante otrora, pero sin llegar a quedar plasmado aquél, en la Constitución Nacional. En el Régimen de Contrato de Trabajo, si bien se lo describe en el art. 5, el resto del ordenamiento se refiere a derechos de personas, seres humanos, individuos, trabajadores, y empleadores, pero no de empresarios. Probablemente alguna doctrina, apoyando determinadas corrientes económicas, tergiversó el término empleador del R.C.T. modificándolo por empresario. De allí, la confusión de normas e institutos relacionados con el empleador, como el caso en estudio. Sin ir más lejos autores de renombre y prestigio, en obras de permanente consulta, han colaborado con la misma[71].
En igual sentido que me vengo manifestando, existe un proyecto de Régimen Legal del Trabajo Doméstico presentado en la Cámara de Diputados de fecha 23 de mayo de 2.005 que, si bien no incluye a este trabajador en la L.C.T., mejora sustancialmente los derechos de los mismos, limitando la jornada, la licencias por enfermedad, el preaviso, reconociendo licencia por estudio, equiparando las vacaciones, la base de cálculo para el monto indemnizatorio y la remuneración al régimen ordinario, reconociendo también la presunción en favor del trabajador en caso de inexistencia de libreta de trabajo. No alcanza, pero es cuanto menos, un puntapié inicial para acabar con la discriminación de estos trabajadores. Hasta tanto, será labor de los magistrados declarar la inconstitucionalidad del art. 2 inc. b) L.C.T., aún de oficio en base al adagio latino “iura curia novit”. Ello puesto que todo juez, antes de decidir en un caso concreto, debe en primer lugar, valorar si la norma aplicable responde a los derechos humanos amparados por nuestra Constitución y Tratados Internacionales incorporados[72].
BIBLIOGRAFÍA
- ACKERMAN Mario en Tratado de Derecho del Trabajo T.I.
- BARBAGELATA en Rev. De Derecho Laboral t.11 Pág. 228.
- CABANELLAS Guillermo y ROJAS Julio Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo IX.
- CAPON FILAS Rodolfo, trabajo bajado de Internet, en la página del Equipo Federal del Trabajo.
- COLOMBO en Régimen Jurídico del Servicio Domestico L.L. T.15 pág.119, Sec. Doctrina.
- De CILLIS Francisco, en Tratado de Derecho del Trabajo, Ed. Rubinzal y Culzoni, T.V.
- DEVEALI Mario, en El Derecho del Trabajo en su aplicación y sus tendencias, Ed. Astrea, T.I.
- DEVEALI, Mario, en Retribución convencional y precio de costumbre en el servicio doméstico, en Derecho del Trabajo t.8.
- DEVEALI, Mario, Tratado del Derecho del Trabajo, T. III.
- FERNANDEZ MADRID Juan C. en Tratado Practico de Derecho del Trabajo, T.I.
- KROTOSCHIN, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, t.1, Bs.As. 1955.
- LASCANO, Contrato de trabajo de servicio domestico y contrato de trabajo domestico, en Derecho del Trabajo t.11.
- MACHADO José D., en Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal y Culzoni T.I, 2003-2.
- MAZA Miguel A. en Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Ed.La Ley.
- RAMIREZ GRONDA El contrato de Trabajo, Bs.As. 1945, en Enciclopedia Jurídica Omeba.
- REVIRIEGO José M. Trabajadores del Servicio Domestico, Ed. Astrea.
- ROJAS, Julio, en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. IX.
- ROJAS Julio en El Servicio Domestico, régimen jurídico BsAs. 1958.-
- SAGÜES Nestor P. en Elementos del Derecho Constitucional, T. 2.
- VAZQUEZ VIALARD, Antonio, en Accidentes y enfermedades del Trabajo.
- MOSSET ITURRASPE, Jorge, en Contratos, parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
- ZURETTI, Mario, en Las Normas internacionales del trabajo y el ordenamiento jurídico argentino. (trabajo del material de postgrado).
[1] MACHADO José D., en Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal y Culzoni T.I, 2003-2, pag. 278.
[2] COLOMBO en Régimen Jurídico del Servicio Domestico L.L. T.15 Pag.119, Sec. Doctrina.
[3] BARBAGELATA en Rev. De Derecho Laboral t.11 Pág. 228.
[4] BRITO PERET José, citado Tratado de Derecho del Trabajo, por Antonio VAZQUEZ VIALARD, T.6, pag. 1127.
[5] DEVEALI, Mario, en Retribución convencional y precio de costumbre en el servicio doméstico, en Derecho del Trabajo t.8 pag.344
[6] HERNANDEZ MARQUEZ Miguel en Aportación a una teoría jurídica del servicio doméstico, citado Tratado de Derecho del Trabajo, por Antonio VAZQUEZ VIALARD, T.6, pag. 1125.-
[7] MUZIO Agustin, Diputado de la Nación en Diario de sesiones, 1929-II-620, citado en Tratado de Derecho del Trabajo, por Antonio VAZQUEZ VIALARD, T.6, pag. 1132.-
[8] RODRIGUEZ Carlos J. Diputado de la Nación en Diario de sesiones, 1929-II-535, citado en Tratado de Derecho del Trabajo, por Antonio VAZQUEZ VIALARD, T.6, pag. 1132.-
[9] IBARRECHE Julio, El servicio domestico, Revista Jurídica de Tucumán, 5-1959-177, citado en Tratado de Derecho del Trabajo, por Antonio VAZQUEZ VIALARD, T.6, pag. 1135.-
[10] MACHADO Jose Daniel en ob cit pag. 278.-
[11] LASCANO, Contrato de trabajo de servicio domestico y contrato de trabajo domestico, en Derecho del Trabajo t.11, pag. 249.-
[12] CABANELLAS, prólogo a El Servicio Domestico, régimen jurídico de Rojas Bs.As. 1958.-
[13] CABANELLAS, ob cit. Enciclopedia Jurídica Omeba T. IX. pag. 249.-
[14] ROJAS , ob cit., Enciclopedia Jurídica Omeba T.IX pag. 250.-
[15] KROTOSCHIN, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, t.1, pag. 171 Bs.As. 1955.-
[16] RAMIREZ GRONDA El contrato de Trabajo pag. 198 Bs.As. 1945, ob.cit en Enciclopedia Jurídica Omeba pag.251.-
[17] VON IHERING Rudolf, (año 1785) citado por MOSSET ITURRASPE Jorge en Contratos, parte Gral, Cap. V.-
[18] CABANELLAS Guillermo y ROJAS Julio pag. 242 en Enciclopedia Jurídica Omeba.
[19] RAMIREZ GRONDA, Tratado de Derecho del Trabajo de Mario Deveali, T. III, pag. 858.-
[20] DA CUNHA GONÇALVES en Principios de Directo Corporativo pag. 204, en Enciclopedia Jurídica Omeba pag. 243
[21] CABANELLAS Guillermo y ROJAS Julio Enciclopedia Juridica OMEBA, Tomo IX pag.244
[22] BRITO PERET José ob. Cit. Tratado de Derecho del Trabajo, por Antonio VAZQUEZ VIALARD, T.6, pag. 1137.-
[23] BAYON CHACON PEREZ BOTIJA, Manual de derecho del trabajo, Madrid, 1967, citado Antonio VAZQUEZ VIALARD, T.6, pag. 1137
[24] MACHADO Jose D., en ob.cit. pag. 277 y ss.-
[25] CAPON FILAS Rodolfo, trabajo bajado de Internet, en la página del Equipo Federal del Trabajo.
[26] GINTIS Herbert, en La naturaleza del intercambio laboral y la teoría de la producción capitalista, citado por MACHADO José D. en ob. cit. pag.281.
[27] MACHADO en ob. cit. pag.282.
[28] CAPON FILAS R. ob. cit..
[29] Tribunal del Trabajo No. 3 de San Martin Canónica Pedro c/ Tejerina Beatriz s/ cobro de pesos en D.J.P.B.A. t. 48 num 3466.-
[30] ROJAS Julio en El Servicio Domestico, régimen jurídico BsAs. 1958.-
[31] REVIRIEGO José M. Trabajadores del Servicio Domestico, Ed. Astrea, pag. 2.-
[32] MACHADO J.D. en ob. cit. pag.289.
[33] BARBAGELATA H. Especialidades y modalidades de los contratos de trabajo, 1973, citado por MACHADO, en ob. cit. pag.289.
[34] MACHADO en ob.cit. 291.-
[35] CAPON FILAS Rodolfo, en trabajo bajado de Internet, en la página del Equipo Federal del Trabajo.-
[36] ACKERMAN Mario en Tratado de Derecho del Trabajo, T.I pag. 220.-
[37] CAPON FILAS R. ob. cit.-
[38] De CILLIS Francisco, en Tratado de Derecho del Trabajo, Ed. Rubinzal y Culzoni, T.V, pag 452.-
[39] MONTOYA MELGAR Alfredo, citado por De CILLIS en ob. cit., pag. 453.-
[40] DEVEALI Mario, en El Derecho del Trabajo en su aplicación y sus tendencias, Ed. Astrea, T.I, pag. 238.-
[41] MACHADO J.D. op. Cit. Pag. 295
[42] Hasta el 25/5/2010, a partir de allí, la edad mínima es de 16 años –Ley 26.390 del 4/6/2008.-
[43] MACHADO, J. D. op. Cit. Pag.298.
[44] REVIRIEGO José M. en op. cit., pag 37.-
[45] REVIRIEGO José M. en op. Cit. Pag.38.-
[46] BRITO PERET José citado en Antonio VAZQUEZ VIALARD, T.6, pag. 1152
[47] Fallo plenario 133 de la C.N.A.T 14/7/70 DT XXX-532 y JA7-1970-431.-
[48] BRITO PERET José citado en Antonio VAZQUEZ VIALARD, Tratado de Derecho del Trabajo T.6, pag. 1163.-
[49] BRITO PERET José ob. cit en Antonio VAZQUEZ VIALARD, T.6, pag. 1181.-
[50] VAZQUEZ VIALARD, Antonio, en Accidentes y enfermedades del Trabajo, pag. 65.
[51] REVIRIEGO, José M, en ob. cit. Pag 132.
[52] ZURETTI, Mario, en Las Normas internacionales del trabajo y el ordenamiento jurídico argentino.-
[53] REVIRIEGO José M. en ob. cit. pag11.-
[54] SAGÜES Nestor P. en Elementos del Derecho Constitucional, T. 2 pag. 295.-
[55] REVIRIEGO José M. en Trabajadores del servicio doméstico, pag. 3.-
[56] CSJN Fallos 315:839; 322:2346.-
[57] CSJN Fallos 295:585.-
[58] FERNANDEZ MADRID Juan C. en Tratado Practico de Derecho del Trabajo, T.I, pag.288.-
[59] DOBARRO Viviana, citada por FERNANDEZ MADRID Juan C. en Tratado Practico de Derecho del Trabajo, T.I, pag.289.-
[60] C.S.J.N. 9/12/93(Sindicatos de conductores navales de la República Argentina c/ Estado Nacional.-
[61] BARBAGELATA Hector H.citado por CAPON FILAS en trabajo en Internet, en la página del Equipo Federal del Trabajo.-
[62] MAZA Miguel A. en Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Ed.La Ley, pag.6.-
[63] MAZA, ob cit., pag15/16.-
[64] MACHADO José D. ob. cit. pag. 287.-
[65] REVIRIEGO José M. en ob. cit. pag.
[66] MACHADO ob. cit. pag. 288.-
[67] ROJAS J. ob.cit. pag. 252 .-
[68] O.I.T., Situación y condiciones de empleo de los trabajadores domésticos en los hogares privados, RIT 1970, vol 82, pag. 483, citado en Tratado de Derecho del Trabajo, por Antonio VAZQUEZ VIALARD, T.6, pag. 1129.-
[69] VAZQUEZ VIALARD A. en el prólogo de Trabajadores del servicio doméstico de REVIRIEGO José M., Ed. Astrea.-
[70] ACKERMAN Mario en Tratado de Derecho del Trabajo T.I, pag. 34.-
[71] FERNANDEZ MADRID Juan C. en Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T. I, pag 628, se refiere al trabajador y al empresario.-
[72] CAPÓN FILAS, op cit. pág. 8.
