DOCTRINA: ZAGREBELSKY Gustavo La Justicia como Sentimiento de Injusticia

DEBATE
La justicia como 'sentimiento de injusticia'*
Gustavo ZAGREBELSKY

publicado : REVISTA JUECES PARA LA DEMOCRACIA

Nº53 julio/2005 (España)

El autor :Nacido en San Germano Chisone (Italia) en 1943. Fue juez y presidente de la Corte constitucional italiana. Catedrático de Derecho constitucional en la Universidad de Turín, es socio de la Academia de las ciencias de Turín y de la Academia nacional del Lincei. Sus escritos se preocupan por los problemas constitucionales como la amnistía, el indulto, la gracia y la inmunidad parlamentaria. Entre sus obras cabe mencionar La justicia constitucional (1977), Derecho constitucional (1984), El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (8ª 2005), Historia y constitución (2005) y La exigencia de justicia (2006), junto a Carlo María Martini, las tres últimas publicadas en TROTTA.

¿Puede admitirse que lo que es justo para uno no lo sea para otro? En caso afirmativo, la justicia -me refiero a la justicia absoluta, válida para todos- no existe. De no ser así -porque la justicia absoluta existe- uno u otro, o quizás ambos, están en un error. Se precisa, por lo tanto, un criterio racional (el criterio de justicia) para detectar el error y deslindar sinrazones y razones. ¿Existe tal criterio? Es inútil forjarse ilusiones: No, no existe.
Los criterios absolutos de justicia carecen de contenido.
Si son absolutos, están vacíos; si estuviesen llenos, serían relativos, es decir, válidos para unos
pero no necesariamente para otros. En palabras del profesor Bobbio, si un criterio de justicia tiene alcance universal, es puramente formal; si tiene valor sustancial, no será universal sino histórico, es decir, relativo. Una noción de justicia que sea a la vez universal y sustancial es absurda.
Tomemos la más conocida y comprensiva de entre las fórmulas de la justicia: el unicuique suum tribuere, el dar "a cada uno lo suyo" de los jurisconsultos romanos o su reformulación: "trata a los iguales de igual manera y a los desiguales de manera desigual".
Ambas fórmulas dejan indeterminado lo que es el punto decisivo, es decir, la noción de suum, lo correspondiente a lo que nos hace, bajo los más diversos aspectos, iguales y diversos (dado que la igualdad y la diversidad absoluta no existen). Fórmulas como éstas pueden ser acogidas por cualquiera: desde el superhombre nietzscheano al defensor de los derechos humanos, desde el luchador por el comunismo universal, hasta el partidario de la libertad del estado de naturaleza, desde el apóstol de la fraternidad universal hasta el fanático del estado racista.
Los campos de exterminio, por ejemplo, respondena esta máxima de la justicia. El lema de bienvenida al campo de concentración de Buchenwald -una especie de "Iasciate ogni speranza, o voi che entrate"-, era, precisamente, jedem das seine, a cada uno lo suyo, pero tal podría, incluso, haber sido el lema del buen samaritano o el de un San Martín que divide su capa con el desnudo. En fin, esta regla de justicia podría ser, indistintamente, tanto el programa del reino del *amor como el del reino del odio.
Las máximas de justicia que llaman a la conciencia individual son, también, puros envoltorios carentes de contenido, como la bíblica "no hagas a otro lo que no querrías que te hiciesen a ti", o en sentido afirmativo, el "trata a los demás como tu desearías ser tratado". Contienen una llamada a la igualdad: tú eres igual a tu prójimo, tienes el mismo valor; entonces, no hagas daño a los demás, porque te lo harías a ti mismo. Pero, las expectativas individuales, no hace falta insistir, son infinitas, como infinitamente diversa es la naturaleza humana. La aplicación de este criterio a las relaciones sociales daría lugar, ni más ni menos, a la anarquía.
Estas y otras parecidas fórmulas de justicia (a cada uno según sus necesidades, sus méritos, etc.) acaban siendo tautologías sin significado: justo es el suum y el suum es justo. Para salir del círculo vicioso, es preciso abrirse a un sistema de valores sustanciales cuya vigencia imperativa es tarea del legislador.
Pero, así, pasamos al terreno de la confrontación política; esto es, de la justicia que debería valer para todos, a la política, que es el reino
de la división y la competición.
En efecto, toda la historia de la humanidad es la de la lucha por afirmar concepciones diferentes e, incluso, antitéticas de la justicia; "verdaderas" sólo para aquellos que las profesan. Llamamos justo a lo que corresponde a nuestra visión de la vida en sociedad e injusto a lo que la contradice.
La justicia ha sido siempre una retórica a favor de una u otra visión política: la justicia revolucionariajacobina, la justicia burguesa, la justicia proletaria, la justicia volkisch, de la sangre y de la tierra, la justicia nazi, etc.; cada una de ellas con la pretensión de ser única.
Estos apuntes dicen algo desazonador: detrás de la apelación a los valores más elevados y universales es fácil que se oculte la más despiadada lucha política, el más material de los intereses. Cuanto más sublimes son aquellos valores, tanto más terribles son los excesos que quieren justificar. La historia enseña que, precisamente, los grandes proyectos de justicia son los que han dado lugar a las mayores discriminaciones, persecuciones, masacres y mistificaciones, haciendo aparecer a los oprimidos como opresores, y viceversa. Con la desoladora conclusión de que las ideas de justicia prometen para el porvenir la armonía universal, pero justifican las injusticias en el presente.
Las abstractas definiciones de la justicia conducen, pues, a esta conclusión paradójica: que nacias para encaminar y limitar el poder, su significado,no obstante, depende del poder mismo. Tenía razón Trasímaco, el contradictor de Sócrates en la República de Platón, cuando negaba valor autónomo
a la justicia y la reducía a lo útil para el más fuerte.
Todos los realistas, que saben cómo funciona el mundo, razonan de esta manera: "¿Por qué piensas que los pastores y los vaqueros atienden al bien de las ovejas y de las vacas y las ceban y cuidan mirando a otra cosa que al bien de sus dueños o de sí m ismos, e igualmente crees que los gobernantes en las ciudades, los que gobiernan de verdad, tienen otro modo de pensar en relación con sus gobernados que el que tiene cualquiera en regir sus ovejas, y que examinan de día y de noche otra cosa que aquello de donde pueden sacar provecho?".
Pero, sin sucumbir al nihilismo moral de un Trasímaco, para quien el poder es solo egoísmo y los ciudadanos solo ganado, de cualquier modo se acaba por caer en el entendimiento de la justicia como voluntad del legislador, es decir la justicia como legalidad. La ley no es ni justa ni injusta: es la ley. En efecto, la justicia implica una ley, la que sea.
Pero la ley no presupone la justicia porque es ella quien la determina. ¿Según todas las expectativas, no debía ser la justicia el criterio para enjuiciar a la ley misma? ¿Acaso la sociedad justa que buscamos no es aquella en la que rigen le yes justas? Y, sin embargo, he aquí una paradoja: precisamente, la justicia postula la obediencia a la ley, sin escrúpulos de conciencia en razón de su contenido. Justo no es el que actúa conforme a una propia elevada visión moral de las relaciones sociales, sino el cumplidor, el conformista, el legalista. Una conclusión desconcertante ¿Cuál será la conclusión? ¿Que la justicia es una ilusión o una disimulación del poder? ¿Que invocar la justicia, como hacen cada día millones de seres humanos, siempre y en todas partes es insensatez o incluso prepotencia, algo así como dar un puñetazo sobre la mesa? ¿Que la promesa de Jesús de Nazareth a los que tienen hambre y sed de justicia (Mt. 5,6), a los perseguidos a causa de la injusticia
(Mt. 5,10), es solo un cruel engaño? Es lo que nos dice la razón. ¿Pero hemos llegados hasta aquí para escuchar esto: que todo es una inútil e insoportable paradoja? No puede ser y quizá no sea así.
El nihilismo de la justicia es la inevitable conclusión de un intento fracasado, dadas las premisas de que parte: (a) que existe una idea a priori de justicia, cuya búsqueda reclama la puesta en acción de las fuerzas de la razón; (b) que la justicia es plenitud de contenidos. Hasta aquí, en efecto, hemos razonado como si se tratase de elaborar una idea que refleje fielmente los caracteres de relaciones sociales en sí
mismas justas, un modo de pensar de tipo iusnaturalista que, como tal, no habría podido correr otra suerte que, precisamente, el fracaso. Pero, podemos probar a invertir el punto de partida y entender que se trata: (a) no de la búsqueda de una idea sino de la percepción de un sentimiento, el sentimiento de justicia; y, (b) que este sentimiento no tiene que ver con la justicia sino con la injusticia. Se entra así
en otro orden de problemas. Soy consciente de que el terreno es resbaladizo, pero antes de arrugar lanariz, esperemos un poco.
Que la justicia tiene que ver con posturas no racionales debería estar claro ya sólo por el hecho de que se atiene a valores. Las llamadas opciones de valor son objeto de percepciones y tendencias no justificables racionalmente, es decir, no mediante especulaciones o demostraciones. Por lo demás, el lenguaje, también aquí testigo creíble, habla de sentido o sentimiento de justicia. La justicia sólo como
idea o teoría aparece cuando el racionalismo de nuestra civilización -en la búsqueda de la naturaleza de las sociedades- pretende dejar de lado todo lo que no es razonamiento y cálculo, porque no es científico. Es así como aquél se ha extendido de forma desmedida, arrinconando a la otra mitad de las facultades del espíritu humano e induciendo a descuidar instrumentos de conocimiento que, a veces, pueden llegar incluso allí donde la razón no llega.
En efecto, los juristas algunas veces han intentado una revancha sobre el racionalismo, buscando extraer de un originario y fundamental "sentimiento del derecho" de los seres humanos normas de justicia a salvo de las críticas relativistas a que están expuestas las nociones puramente racionales. Este sentimiento consistiría en la natural reacción frente a acciones que nos repugnan, antes e independientemente
de la existencia y del conocimiento de una norma que las prohíba. En definitiva, una suerte de iusnaturalismo del sentimiento, y no de la razón, con una particularidad esencial: que el primero, a diferencia del segundo, no pretende construir la justicia en la tierra sino que se limita a revolverse contra la injusticia. No es, pues, lo mismo.
El sentimiento de la injusticia se rebela contra el infierno en la tierra; la ciencia de la justicia mira aconstruir en ella el paraíso. Por encima de todo, el sentimiento de injusticia es de los débiles y de los oprimidos; la ciencia de la justicia, es de los fuertes y, tal vez, de los opresores.
Este desplazamiento de la ciencia al sentimiento, de la razón a la percepción, pudiera parecer también destinado al fracaso, exactamente igual que los intentos de encerrar la justicia en una fórmula abstracta.
Los sentimientos de justicia de los hombres son diversos y contrastantes: los del pudiente que vive de las rentas no serán los mismos que los del parado o del trabajador por cuenta ajena cuyo puesto esté en peligro; los del filántropo no son los mismos que los del misántropo; ni los del cosmopolita, que los del nacionalista racista; los del amable, que los del prepotente, etc.
Esta observación está justificada cuando es demasiado lo que se espera del sentimiento de justicia.
Pues, en efecto, quiebra si se exagera la crítica que apela a la relatividad de los contenidos. Es necesario atenerse al mínimo, que, precisamente por ser tal, es fundamental.
El mínimo fundamento se encuentra en la respuesta a la gran pregunta que aflora de vez en cuando, y se deja siempre de lado porque molesta: ¿podría aceptarse en algún caso el mal causado a un inocente -me refiero al mal causado conscientemente- aunque fuese por el fin más elevado, como la felicidad del género humano o la armoníauniversal? ¿El sufrimiento del inocente, las lágrimas de un niño, pueden ponerse en la balanza con el bien de la humanidad? Naturalmente, la respuesta es no. El bien no puede, conscientemente, fundarse
en el mal. Si se está dispuesto a verter lágrimas inocentes, se estará dispuesto a verter ríos de sangre.
Bastaría con subir el precio de la felicidad prometida.
Bien pensado, la respuesta positiva a la pregunta, más allá de lo moralmente insostenible, sería además el inicio de la guerra de todos contra todos.
Pero aquí se hace visible nuestra hipocresía, porque toda nuestra historia se ha fundado precisamente en esta urdimbre de bien y mal, moralmente injustificable. El famoso primer estásimo de Antígona, que celebra al ser humano y sus obras bajo la ambigOedad de las muchas cosas admirables y al mismo tiempo execrables (pollá ta deiná) (1) expresa, espléndidamente, admiración y consternación frente a esta terrible duplicidad. Junto al pasaje de Sófocles, que Martín Heidegger consideraba la síntesis de toda la historia de Occidente, se
sitúa el lamento del Eclesiastés (7,20): "en verdad, no he visto un hombre justo bajo el sol que, haciendo el bien, no haga el mal".
El mal causado al inocente, es decir, la injusticia absoluta, puede ser racionalmente justificado, por ejemplo, como "precio" del progreso. Pero no es admisible existencialmente, cuando entran en juego facultades de percepción y comprensión diferentes de las racionales. Y no hablo de los males naturales, ante los que sólo cabe desesperarse o resignarse; aquí interviene la humana conditio y no hay nada
que hacer. Hablo de quien con las propias acciones, de forma consciente aunque no intencional, produce hambre, enfermedad, opresión, exterminio de seres humanos. ¿No es ésta la visión de una injusticia repugnante? ¿No se movilizaría el sentimiento de justicia de todos, más allá de las diferentes ideas de justicia que profesamos, sólo con que se vieran las cosas claras? ¿Cómo es posible la indiferencia ante el sufrimiento del inocente, la injusticia absoluta? Por ejemplo, la causada a los más inocentes entre todos, los niños y los animales ("el débil caballito de ojos mansos"), de que habla Iván Karamazov en diálogo con su hermano Aliosha, que da pie a La Leyenda del Gran Inquisidor (2); la injusticia que hace el mundo inaceptable y transforma en obscena blasfemia la promesa apocalíptica (15,3) de la intervención divina que, al final de los tiempos, reconducirá todo a la "suprema armonía"(3): el torturado se reconciliará con el torturador, la víctima con el verdugo, el lobo con el cordero. Esto no sucedería ante la sola visión del sufrimiento del que son testigos los voluntarios de la solidaridad y la información, que no desdeñan mirar de frente, sin el filtro de teorías -teorías que admiten una razón cualquiera, de cualquier clase- la realidad de los hospitales del tercero y el cuarto mundo, la periferia de las grandes ciudades, las carreteras de los
países atormentados por la guerra, la violencia y la explotación, la realidad de los lugares de segregación donde el dominio del hombre sobre el hombre es absoluto; los campos militarizados de trabajos forzados infantiles, como las minas de piedras
preciosas en el Africa centro-meridional o en América Latina, etc., etc., etc.
Mientras no permanezcamos insensibles ante estos espectáculos y continúen escandalizándonos, no se apagará el sentimiento de justicia. No sabría decir si por naturaleza o por cultura. Si se piensa en el sufrimiento de los inermes ofrecido como diversión a las plebes en espectáculos públicos, desde la antigOedad hasta hace algún siglo, habría que decir que es por cultura y no por naturaleza. En la actualidad, costaría imaginar hombres de gobierno jactándose de causar este sufrimiento, aunque lo cierto es que lo producen conscientemente para ofrecerlo como regalo a la opinión pública. El día en que el mismo sólo genere indiferencia e incluso, diversión, el discurso sobre la justicia como valor general habrá concluido.
Pero aún no se ha llegado a esa situación. Las prácticas de injusticia se producen a escondidas y requieren un sentimiento de humanidad anestesiado por el uso de sustancias tóxicas, y un sentimiento moral desviado mediante ideológicos lavados de cerebro. En condiciones normales no serían posibles los SonderKommando, y los verdugos de los campos de concentración nazis, lo escuadrones de la muerte que recorren el mundo, nos hablan del previo consumo de alcohol y drogas. La tecnologíadel sufrimiento que se practica en cárceles especiales o en operaciones bélicas especializadas, presupone un previo e intenso adoctrinamiento de sus agentes. Sería de gran interés la lectura de los textos con los que se moldea la psicología de quienes están empleados en funciones al límite o más allá del límite del sentimiento de humanidad; sería instructivo participar en los "cursos de formación" organizados expresamente para ellos, con el auxilio de psicólogos. E igualmente instructivo es el embotamiento de las conciencias mediante la científica burocratización o, según Hannah Arendt, banalización
de la muerte y del terror, que planifica los crímenes
y alivia las conciencias.
Sin embargo, no parece que para elaborar las
ideas "de justicia" del darwinismo social, es decir, la
aplicación a la raza humana del principio de supervivencia
del más fuerte y de aniquilación del más débil,
o de la división de la humanidad en razas superiores
y razas inferiores, por citar dos ejemplos de
doctrinas criminales, haya sido necesario ingerir
sustancias tóxicas. No parece que Spencer o
Gobineau hubieran tenido que forzar artificial mente
su naturaleza para escribir individuo y Estado o El
ensayo sobre la desigualdad de las razas humanas.
No obstante, no se debe descalificar teorías e
ideas generales. La rebelión contra la injusticia se
basa en una inclinación y en una pasión, pero necesita
de la razón. A ésta le compete individualizar las
causas del mal a extirpar y proponer medidas para
eliminarlo. Pero, no se trata de ideas y teorías de
justicia entendidas como proyectos políticos. La justicia
viene antes, la política después; la política está
en función de la justicia, no al contrario; la justicia no
es un valor final sino el principio o motor de la política.

La política está a nuestras espaldas, como deber
moral comprometedor; no ante nosotros, como
el sol del futuro que hemos de perseguir. La diferencia
es radical: en tanto que principio de todas nuestras
acciones, la justicia no puede nunca justificar
una injusticia, un medio injusto; en cambio, como
valor al que tender, podría justifica cualquier cosa
considerada necesaria para alcanzarlo. La justicia
como principio pero no como valor, contrasta claramente
con las filosofías de la historia orientadas a
los grandes horizontes del progreso de la humanidad,
pero insensibles a la suerte personal de millones
de seres humanos, siempre sacrificada a los
proyectos de poder de reinos y repúblicas, de jerarquías
religiosas y sistemas económicos, hoy celebrados
en un mercado que carece de límites.
El interrogante más urgente que la justicia plantea
en nuestros días es el de la aceptabilidad del uso de
la fuerza, de la guerra en su nombre, cuando están
de por medio poblaciones inermes o, incluso, solamente
(¿solamente?) individuos -los soldadoscuya
libertad se encuentra constreñida por la necesidad
o la disciplina. La respuesta al interrogante,
según la justicia de los inermes y de los inocentes es:
no, jamás. Si se respondiese que sí porque hay violencias
justificadas en guerras dictadas por justos
motivos, ello significaría que la justicia no es vista
desde la parte de las víctimas sino de la de los poderosos,
que usan la palabra justicia como un medio
para ocultar otras cosas, como la política de poder, la
defensa de la seguridad y del nivel de vida, la identidad
religiosa, etc.; cosas, más o menos nobles, en
todo caso diversas, que tienen otros nombres.

Podríamos concluir diciendo que la justicia es la otra cara de cada cosa. Cada cosa puede ser vista desde dos lados: el del poder y el de quien lo sufre.
Que no se apropien los poderosos de lo que no les pertenece y que suele ser el único recurso de los inermes: la invocación de la justicia. Que no traten de hacer único lo que siempre es dúplice, ni de confundir con la justicia lo que no es más que su fuerza y sus objetivos.
Dejen la justicia a quien tiene hambre y sed de ella. Evoquemos una vez más, con el deinós de Antígona y con las palabras del Eclesiastés, la íntima imbricación de bien y mal; y comprendamos que, en todas las cosas, la justicia tiene que ver con el lado del dolor, con el infierno en la tierra de nuestras sociedades; y no con el lado del bienestar, con el paraíso que los poderosos dicen perseguir con sus programas.

Intervención de Gustavo Zagrebelsky, el día 14 de noviembre de 2004, dentro del ciclo de conferencias "Lecciones Norberto Bobbio", desarrollado en el Teatro Carignano de Turín, con participación, también, de Umberto Eco, Giovanni Sartori y Stefano Rodota.
Traducción de Roberto Pérez Gallego.

CSJN Cancelacion deudas con bonos. Inexistencia de Trato discriminatorio

LA CORTE SUPREMA en la causa "Agüero, Máximo

Agüero, Teresa c/ Banco de la Nación Agentina s/ acción

declarativa de
inconstitucionalidad. Rechaza el pedido de los actores para cancelar deuda con bonos públicos en igualdad de condiciones que otros deudores

FOTO:Osvaldo Pace

pagina oficial CSJN

Máximo José Agüero y Teresa Ovejero Cornejo de Agüero contra el Banco de a Nación Argentina, tendiente a que se declare la inconstitucionalidad el art. 39 del decreto 1387/01, así como del art. 61 de su similar 1570/01 (texto según decreto 469/02) y de la comunicación "A" 3398 del Banco Central de la República Argentina, en cuanto exigen la conformidad de la entidad bancaria acreedora para cancelar deudas mediante la dación en pago de títulos públicos para los deudores 1, 2 y 3 de la comunicación "A" 3339 y, en consecuencia, que se les permita saldar su crédito hipotecario en las mismas condiciones quelas previstas para los deudores 4, 5 y 6 de esa comunicación.

S.C. A.1518, L.XXXIX.-
Procuración General de la Nación
-1-
S u p r e m a C o r t e :
- I -
A fs. 96/98, la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, al revocar el fallo de primera instancia, rechazó la acción declarativa de certeza que promovieron Máximo José Agüero y Teresa Ovejero Cornejo de Agüero contra el Banco de la Nación Argentina, tendiente a que se declare la inconstitucionalidad del art. 39 del decreto 1387/01, así como del rt. 61 de su similar 1570/01 (texto según decreto 469/02) y de la comunicación "A" 3398 del Banco Central de la República Argentina, en cuanto exigen la conformidad de la entidad bancaria acreedora para cancelar deudas mediante la dación en pago de títulos públicos para los deudores 1, 2 y 3 de la comunicación "A" 3339 y, en consecuencia, que se les permita saldar su crédito hipotecario en las mismas condiciones que las previstas para los deudores 4, 5 y 6 de esa comunicación.
Para resolver de ese modo, la Cámara recordó que las normas aludidas se dictaron en un estado de emergencia conómica y social, que introdujeron medidas excepcionales en las relaciones privadas para conjurar aquella situación y procurar la reactivación económica. En ese contexto -dijo-, el grado de incumplimiento, adoptado como parámetro para distinguir a los deudores, ha sido considerado como índice diferencial entre quienes padecen en mayor medida aprietos financieros causados por la emergencia, más allá de la morosidad.
En tales condiciones, la diferencia de trato entre los deudores con mayor grado de insolvencia y aquellos que, como los actores, se encuentran en una mejor situación respecto al pago de sus deudas, no se presenta como discriminatoria, ni implica un indebido privilegio para determinadas personas, aunque la distinción posea fundamentos opinables o -2- se considere que el criterio del legislador no sea el más conveniente. Máxime cuando -así también lo señaló el a quolas normas en cuestión no crearon las categorías de deudores del sistema bancario, sino que se valieron de las existentes, que responden a antiguos y generales criterios tomados en función del grado de cumplimiento, que generan un trato diferencial en el acceso al crédito y en las previsiones que deben observar las instituciones bancarias. Por último, destacó que el plexo normativo bajo examen modificó los contratos entre los deudores de las categorías 4, 5 y 6 y los bancos, pero esa modificación no alcanza a todos los casos -entre los que se encuentran los actores- y, por ello, los jueces, aun cuando declararan la inconstitucionalidad de un precepto legal, no están habilitados para ampliar su alcance, a fin de admitir la pretensión de utos, especialmente cuando las normas no empeoran la situación de los demandantes en lo que respecta al vínculo contractual que los une con la entidad bancaria. - II -
Disconformes con dicho pronunciamiento, los actores dedujeron el recurso extraordinario de fs. 102/105, que fue concedido (fs. 115).
En lo esencial, afirman que la sentencia incurre en n excesivo rigor formal en los razonamientos lógicos, que desvirtúa el espíritu que ha inspirado la sanción de las normas e emergencia. Esto es así -dicen-, porque los decretos 1387/01 y 1570/01, al omitir fijar un límite a las entidades creedoras, o prever una base objetiva para una solución de mutua conveniencia para las partes contratantes, les permite
que decidan discrecionalmente si otorgan o no su conformidad para cancelar las deudas con títulos, situación que configura n supuesto de imprevisión legislativa que atenta contra la eguridad jurídica. En el caso, ello se agrava porque el demandado hizo un ejercicio antijurídico y abusivo de aquella facultad, ya que no dio razones para justificar su negativa de recibir los bonos como modo de cancelar sus obligaciones.
También alegan que el a quo no trató adecuadamente u planteo constitucional referido a la lesión de la garantía de igualdad. En este aspecto -continúan-, la discriminación prevista por las normas impugnadas constituye un privilegio indebido de ciertas categorías de deudores, sin sustento en pautas razonables ni sujeto a criterios de equidad y justicia, porque es irrazonable distinguir sólo en función de la mayor capacidad de pago de algunos individuos (los deudores de las categorías 1, 2 y 3).
Postulan que una interpretación adecuada del plexo normativo conduce a sostener que el art. 61 del decreto 1570/01 (según el texto otorgado por su similar 469/02) extendió el
derecho acordado por el art. 39 del decreto 1387/01 a favor de los deudores de las categorías recién mencionadas.
Finalmente, señalan que la demanda persigue la declaración de inconstitucionalidad de las normas cuestionadas, pues atentan contra el principio de igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional), por lo que la sentencia está incluida en el marco de la acción regulada por el art. 322 del Código de rito. III -
El recurso extraordinario deducido es formalmente admisible, toda vez que en autos se cuestiona la inteligencia de normas federales (decretos 1387/01, 1570/01 y comunicaciones "A" 3339 y 3398 del Banco Central de la República Argentina) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que los apelantes fundan en ellas (art. 14, inc. 31, de la ley 48).
Al respecto, cabe tener presente que, en la tarea de esclarecer la inteligencia de aquel tipo de normas, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del a quo ni de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (conf. doctrina de Fallos: 323:1491 y sus citas).
- IV -
Sobre el fondo del asunto, estimo imprescindible escribir el plexo normativo atacado en el sub lite.
a) El 11 de noviembre de 2001, el Poder Ejecutivo acional dictó el decreto 1387/01, por el cual adoptó una serie de acciones tendientes a reducir el costo de la deuda
pública nacional y provincial, así como a sanear y capitalizar el sector privado, como una forma de detener el deterioro del crédito público que ya se avizoraba y de reactivar el consumo interno y la economía en general. A tal fin, implementó diversas medidas destinadas a canjear la deuda pública, a facilitar la devolución de ciertos tributos a los exportadores
y a quienes efectúen compras con tarjetas de débito, a reducir los impuestos al trabajo, entre otras.
En lo que aquí interesa, dispuso: "Los deudores del sistema financiero que no registren deudas fiscales exigibles
ni determinadas al 30 de septiembre de 2001 con la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el
ámbito del Ministerio de Economía, según certificación extendida al efecto, y que se encuentren en situación 3, 4, 5 ó 6, de conformidad a la normativa del Banco Central de la República Argentina, al momento de la publicación del presente decreto, tendrán derecho a cancelar sus deudas bancarias con plenos efectos liberatorios, cualquiera que fuere la entidad
acreedora, mediante la dación en pago de títulos públicos de la deuda pública nacional a su valor técnico, que las entidades financieras podrán convertir en Préstamos Garantizados
o Bonos Nacionales Garantizados, en los términos del presente decreto" (art. 39).
Entre los fundamentos del decreto se señala que son medidas excepcionales que facilitan la reactivación del sector
privado, que estuvo seriamente afectado por las dificultades de financiamiento que se produjeron como consecuencia de
crisis internas y externas de difícil previsión y que contribuirán a superar la emergencia y ayudarán a la reactivación de la economía, al permitir la regularización de gran cantidad de deudores del Fisco y del sistema financiero mediante
procedimientos de capitalización de deudas y repatriación de Deuda Pública a los bajos precios actuales.
b) El art. 18 del decreto 1524/01 (texto según art. 21 del decreto 469/02), prevé que, a los efectos del art 39 del decreto 1387/01 y sus modificaciones, podrán cancelarse las deudas ante entidades financieras y fideicomisos financieros sujetos a la supervisión del BCRA, conforme la calificación incluida en la Central de Deudores del Sistema Financiero de
dicha Institución correspondiente al mes de agosto de 2001, alcanzando la totalidad de los montos adeudados a la fecha de
publicación en el Boletín Oficial del citado decreto con más los accesorios hasta su efectiva cancelación. Para acceder a este mecanismo de cancelación los deudores de bancos del Estado Nacional calificados en situación 3 al mes de agosto de
2001, deberán encontrarse calificados en situación 4 o peor al mes de diciembre de ese año, invitándose a los Gobiernos
Provinciales y al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires a adherir a esta última norma, disponiendo sobre el
-6-
particular para los bancos en los que tengan competencia. En los considerandos de este nuevo decreto se lee
que su objetivo fue poner en ejecución de inmediato las medidas previstas en el decreto 1387/01 para concretar el saneamiento
y capitalización del sector privado. c) Posteriormente, el decreto 1570/01 extendió la
posibilidad de cancelar con títulos de la deuda pública a los
deudores que se encontraban en otras categorías, pero siempre
que obtuvieran la conformidad de la entidad acreedora. En tal
sentido, prevé: "Los deudores que se encuentren en situación 1 y 2 de conformidad a la normativa del Banco Central de la
República Argentina podrán realizar las operaciones de cancelación
previstas en los arts. 30, inc. a) [luego derogado por
el decreto 248/03] y 39 del decreto 1387/01, previa conformidad e la entidad acreedora. Igual temperamento se adoptará
con respecto a los deudores en situación 3 al mes de agosto de
2001, no comprendidos en lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 18 del decreto 1524/01" (art. 61, texto según decreto 469/02).
d) A su turno, el Banco Central de la República Argentina, por medio de la comunicación "A" 3398, estableció
las pautas operativas a las que debían ajustarse las entidades
financieras en esta situación. En lo que ahora resulta de interés, el punto 1, prescribe: "...los deudores de entidades
financieras y de fideicomisos financieros comprendidos en la
ley 21.526 y complementarias, clasificados en situación 1, 2, 3, 4 ó 5 a agosto de 2001, siempre que no registren deudas
fiscales exigibles ni determinadas al 30/9/2001 con la Administración
Federal de Ingresos Públicos y teniendo en cuenta lo previsto en el pto. 4. de la presente resolución, podrán
cancelar total o parcialmente hasta el 28/2/2002 las deudas que registren al 2/11/2001, con más los accesorios hasta su
-7-
efectiva cancelación. Los clientes clasificados en situación 1, 2 ó 3 deberán requerir la previa conformidad del acreedor
para cancelar sus deudas".
Este plazo fue prorrogado hasta el 31 de marzo de 002 por la comunicación "A" 3494.
e) Las categorías de deudores del sistema financiero surgen de Las normas sobre clasificación de deudores (cfr.
t.o. act. por comunicación "A" 3339), que establece que los
clientes de las entidades financieras, por las financiaciones comprendidas, deberán ser clasificados desde el punto de vista
de la calidad de los obligados en orden al cumplimiento de sus compromisos y/o las posibilidades que, a este efecto, se les
asigne sobre la base de una evaluación de su situación particular (pto. 1.1.).
A efectos de esta clasificación, las carteras se
dividen en comercial y de consumo y vivienda (sección 5). En esta última se incluyen las financiaciones para el consumo
(personales y familiares, para profesionales y para la adquisición de bienes de consumo, financiación de tarjetas de crédito); los créditos para la vivienda propia (compra, construcción o refacción) y las financiaciones de naturaleza comercial sta el equivalente a $ 200.000 con o sin garantías
preferidas (punto. 5.1.2.).
En lo que interesa al caso de autos, el criterio de
clasificación de deudores de la cartera para consumo y vivienda atiende a la capacidad de pago de los deudores, evaluando
la afectación de sus ingresos periódicos por la totalidad
de los compromisos de créditos asumidos (punto 7.1.), mientras que los niveles de clasificación son los siguientes:
1.- Cumplimiento normal: clientes que atienden en forma puntual el pago de sus obligaciones o con atrasos que no superan los 31 días (61 días para los adelantos transitorios 8-
en cuenta corriente).
2.- Cumplimiento inadecuado: clientes con incumplimientos ocasionales, con atrasos de más de 31 hasta 90 días.
3.- Cumplimiento deficiente: clientes que muestran
alguna incapacidad para cancelar sus obligaciones, con atrasos de más de 90 hasta 180 días.
4.- De difícil recuperación: clientes con atrasos de
más de 180 días hasta un año o que se encuentran en gestión judicial de cobro, en tanto no registren más de un año de
mora.
5.- Irrecuperable: clientes insolventes, en gestión judicial o en quiebra con nula o escasa posibilidad de recuperación
del crédito, o con atrasos superiores al año, y
6.- Irrecuperable por disposición técnica: clientes en situación irregular con atrasos de más de 180 días, provenientes
de entidades liquidadas por el BCRA, entes residuales
de entidades financieras públicas privatizadas o en proceso de privatización, entes financieros cuya autorización para funcionar haya sido revocada por el BCRA y se encuentren en estado de liquidación judicial o quiebra, o de fideicomisos en los que Seguros de Depósitos S.A. (SEDESA) sea beneficiario,
con algunas excepciones.
f) La existencia de distintas carteras y de diferentes niveles de deudores repercute en las pautas mínimas de
previsionamiento por riesgo de incobrabilidad que las entidades
deben aplicar a las distintas financiaciones. El BCRA, mediante Las normas sobre previsiones mínimas por riesgo de incobrabilidad (texto ordenado y actualizado hasta la comunicación
"A" 4070 [2004]), establece como criterio general el
porcentaje de previsión mínimo que los bancos deben aplicar al total de la deuda de sus clientes, que varía entre el 1% para
los que se encuentran en categoría 1 hasta el 100% de la V -
De la descripción de las normas aplicables al sub discussio se desprende que la facultad de cancelar sus compromisos
mediante la dación en pago de títulos públicos que el art. 39 del decreto 1387/01 otorgó a los deudores que estaban
ubicados en las categorías 3, 4, 5 y 6, fue extendida a los
que se encontraban en situación 1 y 2 por el decreto 1570/01
(con la modificación que le introdujo su similar 469/02), aunque estos últimos debían contar con la previa conformidad de su acreedor.
Sin embargo, contrariamente a lo que postulan los
actores, ello no significó que frente al pago de sus obligaciones
con títulos todos los deudores estuvieran en las mismas condiciones y, por ello, resulta imprescindible examinar si
este diferente tratamiento atenta contra la garantía de la igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional), tal como
aquéllos lo afirman y fue desestimado por el a quo.
La Corte ha resuelto en reiteradas oportunidades que el art. 16 de la Ley Fundamental no impone una rígida
igualdad, por lo que tal garantía no obsta a que el legislador
contemple en forma distinta situaciones que considere
diferentes. De ahí que se atribuya a su prudencia una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando
los objetos de la reglamentación (Fallos: 320:1166), aunque también destacó que ello es así en la medida en que las distinciones
o exclusiones se basen en motivos razonables y no en
un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas o indebido privilegio personal o de un grupo
(Fallos: 315:839; 322:2346).
Pues bien, a partir de tal criterio, adelanto que, -10-
en mi concepto, el fallo se ajusta a derecho, desde que dicha garantía constitucional no se encuentra afectada por las normas
bajo examen, porque éstas distinguen a los deudores de acuerdo a su ubicación en las distintas categorías que reflejan
su situación de riesgo en el sistema financiero y, así,
tratan de modo distinto a situaciones diferentes (cumplidores o con riesgo normal, por un lado, y de difícil recuperación o
directamente incobrables, por el otro).
La división entre estos dos grupos de una categoría
mayor se asienta en pautas objetivas y razonables, tanto en lo que respecta a sus destinatarios como en lo que concierne al
fin perseguido por el régimen.
Sobre el punto, tal como lo puso de relieve el a quo, cabe recordar que las normas cuestionadas no crearon
categorías de deudores ad hoc para acceder al beneficio de saldar las obligaciones con títulos, sino que utilizaron las
existentes en el sistema financiero, las cuales, según se vio, clasifican a los tomadores de crédito con criterios objetivos
y específicos de esa actividad (grado de cumplimiento de sus
obligaciones), sin que se advierta en el caso -ni los recurrentes lo demuestren- arbitrariedad o discriminación.
En cuanto al segundo de los puntos aludidos, esto es
la razonabilidad de la distinción, corresponde señalar que no e evidencia que ésta se sustente en alguno de los criterios
que V.E. tradicionalmente descalificó por atentar contra la garantía de la igualdad.
Al respecto, la doctrina del Tribunal enseña que el
legislador puede establecer distinciones o fijar categorías de contribuyentes, siempre que tales clasificaciones no revistan el carácter de arbitrarias o estén inspiradas en un propósito manifiesto de hostilidad contra determinadas personas o clases
(Fallos: 115:111; 132:402; 175:199, entre tantos otros),

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persecución o indebido privilegio.
Es que, en función de la finalidad del régimen que surge de los considerandos del decreto 1387/01 -facilitar la
reactivación del sector privado, seriamente afectado por las dificultades de financiamiento por crisis internas y externas,
así como procurar superar la emergencia y alentar la
reactivación de la economía, al permitir la regularización de una gran cantidad de deudores del Fisco y del sistema financiero-, la distinción, por un lado, entre deudores no morosos
y, por el otro, con alto riesgo de incobrabilidad, o directamente irrecuperables, no parece arbitraria ni discriminatoria
con relación a un grupo dentro de la categoría. Máxime, cuando la situación de los deudores ubicados en las categorías que
requerían la conformidad de su acreedor para cancelar sus
obligaciones con títulos públicos no se ve perjudicada por el régimen instaurado por el decreto 1387/01.
Tampoco se puede soslayar que mediante aquel régimen
se buscó reducir el costo de la deuda pública -porque las cancelaciones se admitían al valor técnico de los títulos-, es decir, persigue un fin de interés público y, desde esta
perspectiva, el agrupamiento de los deudores en categorías y su distinto tratamiento se funda en la utilidad común, en
tanto que se intentó sanear el sector privado, preservar el equilibrio del sistema financiero y restablecer la cadena de
pagos, al mismo tiempo que se procuró una reducción de la
deuda estatal.
Por lo tanto, la disparidad de trato entre deudores
morosos y en cumplimiento normal de sus obligaciones, no configura un tratamiento desigual que vulnere el art. 16 de la
Constitución Nacional.
- VI -
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Opino, por ello, que debe confirmarse la sentencia de fs. 96/98 en cuanto fue materia de recurso extraordinario.
Buenos Aires, 29 de diciembre de 2004.- Fdo.: Esteban Righi
Es Copia
A
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Buenos Aires, 12 de mayo de 2009.
Vistos los autos: "Agüero, Máximo José y Ovejero Cornejo de Agüero, Teresa c/ Banco de la Nación Argentina s/ acción
declarativa de inconstitucionalidad".
Considerando:
Que las cuestiones debatidas en el sub lite han sido adecuadamente tratadas en el dictamen del señor Procurador
General, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal, y al que corresponde remitirse por razones de brevedad.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada en cuanto
fue materia de agravios. Costas por su orden en razón de tratarse de un régimen jurídico novedoso (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese
y devuélvase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia)- CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI (en disidencia)- CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).

NO SE TRANSCRIBEN LOS VOTOS DE ARGIBAY, HIGTON , ZAFFARONI POR

SU EXTESION Y NO FORMAR LA MAYORIA LOS MISMOS CONSTAN EN LA PAGINA

OFICIAL DE LA CSJN