FEDERACIONLEX

FEDERACIONLEX tiene por finalidad la difusión de material jurídico en general, y relativo a los derechos fundamentales de la persona en particular. ¿Que se publica ? FEDERACIONLEX apunta a difundir gratuitamente novedades legislativas, sentencias, monografías, ensayos o comentarios, y demás herramientas de utlidad para el operador jurídico o para cualquier persona que requiera consultar un tema de Derecho. Puede hacernos llegar aquello que considere de interés difundir, en el caso de monografías, ensayos y otros trabajos la condición es que sean de la autoría de quién la envía. La publicación no genera derechos económicos en favor del autor del artículo, ni FEDERACIONLEX cobra por su difusión.

La publicación de un artículo, fallo o cualquier otro material no importa la necesaria adhesión a la opinión o posición de sus autores, siendo de exclusiva responsabilidad del autor el contenído allí vertido.

Para ver todo el material publicado debe ingresar a la columna derecha de la pantalla en archivo del blog, y para un acceso mas fácil y rápido al material debe incorporarse a la lista de "seguidores" de la columna derecha.

Si desea realizar alguna publicación o le interesa determinado tema en particular haganos llegar su inquietud, como comentario dejando sus datos y nos contactaremos a la brevedad.

DOCTRINA: DERECHO AMBIENTAL PRINCIPIO PRECAUTORIO ANTENAS TELEFONIA MOVIL CAMPO ELECTROMAGNETICO

AUTOR: Jorge Ignacio ORLANDINI, ABOGADO (UNL), ejercicio profesional en la matricula de Entre Ríos, actual Secretario -por concurso- de la Cámara de Apelaciones Sala Civil y Comercial 1º de Concordia (ER), ha realizado los Posgrados en Derecho de la Empresa y Derecho de Daños en la Facultad de Cs.Jcas. y Sociales de la Univ.Nacional del Litoral.

"El principio precautorio"

EL PRINCIPIO PRECAUTORIO
SUMARIO: I.- Introducción – II.- Alteración relevante – III.- Nuevo daño y nueva legitimación – IV.- Competencia – V.- Principios de política ambiental – VI.- Principio precautorio – VII.- Antecedentes – VIII.- Diferenciación con el principio de prevención – IX.- Ambito de aplicación – X.- Requisitos o pautas para una correcta aplicación del principio de precaución – XI.- Medidas que autoriza el principio de precaución – XII.- Provisoriedad – XIII.- Estado de la ciencia – campos electromagnéticos no ionizantes – XIV.- El fallo bajo comentario – XV.- Conclusión.-
SUMARIO:
La Municipalidad de Lanús dispuso, mediante el dictado del decreto 1750/2004, clausurar preventivamente y desactivar las antenas de telefonía móvil. La empresa Telefónica Comunicaciones Personales obtiene una medida cautelar de no innovar en Primera Instancia que impide la aplicación de las disposiciones del mencionado decreto. Apelada la resolución por el Entre Municipal, la Cámara Federal de Apelaciones por mayoría revocó la medida cautelar, hasta tanto la empresa de telefonía celular acompañe un estudio científico sobre la potencial nocividad que a la salud pública provocan dichas instalaciones.
I.- INTRODUCCION:
Desde la reforma constitucional de 1994 el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y el deber de preservarlo tiene expresa previsión en el artículo 41 de la Constitución Nacional (1er. párrafo) que también considera objeto de protección los recursos naturales, el patrimonio natural y cultural (2do. párrafo).
En cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 41 de la Constitución Nacional, se dictó la Ley General del Ambiente 25.675 que introdujo en nuestro derecho una serie de reformas estructurales en materia de derecho sustantivo al consagrar legalmente las categorías de daño ambiental colectivo y un régimen especial de responsabilidad colectiva ambiental.
Asimismo, la reforma abarcó materia procesal, dando forma definitiva al denominado proceso ambiental colectivo, en punto a la legitimación de obrar activa, perfil del juez, medidas cautelares, régimen probatorio y efectos de la cosa juzgada[1].
En el Art. 27 de la Ley General del Ambiente se define al daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.
El bien ambiental protegido por la norma es un bien colectivo constituido no directamente por un tipo de bienes sino por el sistema organizado que posibilita la vida.
II.- ALTERACION RELEVANTE:
Los tribunales han entendido aun antes de la ley 25.675 que la afectación al medio ambiente supone dos aspectos: 1) que la acción debe tener como consecuencia la alteración del principio organizativo del paradigma ambiental. En otros términos, alterar el conjunto. De esa manera que se excluye aquellas modificaciones al ambiente que no tienen efecto sustantivo: la acción lesiva comporta una desorganización a las leyes de la naturaleza y 2) esa alteración sustancial del principio se relaciona con la vida, en sentido amplio, comprensivo de los bienes naturales y culturales indispensables para su subsistencia.[2]
Quedan excluidas, para la jurisprudencia nacional –en línea con este razonamiento o con los lineamientos básicos esbozados- aquellas modificaciones o alteraciones que no tienen efecto sustantivo delimitándose de ese modo aquellos casos en que la actividad productiva empresarial transformadora del medio ambiente no resulta lesiva y debe ser tolerada ingresando a lo que se ha dado en llamar el “daño ambiental necesario”.
Por daño ambiental necesario se entiende aquel daño permitido por el ordenamiento jurídico y que encuentra apoyo normativo en el Art. 2618 del C.Civil que establece el criterio de normal tolerancia[3]
Con respecto a la normal tolerancia emanada de la legislación civil existe en doctrina: (a) quienes consideran que excede el marco de las restricciones y límites al dominio, ya que el medio ambiente es un bien más vasto y menos inmóvil que la vecindad [4] o un derecho de tercera generación y el medio ambiente un bien jurídico colectivo resultando insuficientes las normas del derecho privado al que sólo excepcionalmente, ante el vacío legislativo, se podrá acudir a este precepto[5] y (b) también quienes interpretan con laxitud la directiva legal y consideran que compromete no sólo la plenitud del dominio, sino también la vida de relación, la tranquilidad familiar, el descanso, el sosiego y confort, la salud y el medio ambiente, afirmándose que el artículo debe ser concebido primordialmente como una regla protectora de la salud y del medio ambiente[6] y que su ubicación en el Código Civil no puede impedir su aplicación a casos de gran trascendencia e impacto social y ambiental dentro de la concepción de la función social del dominio[7].
Ahora bien, el límite de la normal tolerancia a las molestias que genera cualquier actividad pierde vigencia cuando se está ante una actividad contaminante que pone en riesgo la salud de las personas. Cuando el daño ambiental ataca el bien jurídico salud de sujetos determinados, desaparecen los límites de la normal tolerancia, de las incomodidades ordinarias del riesgo permitido, del riesgo socialmente tolerable, y el daño ambiental se convierte en una categoría de daño intolerable, frente al cual la existencia de una autorización administrativa no impide su configuración y su reparación[8].
El derecho comparado exige, al igual que nuestra jurisprudencia características especiales a los atentados contra el medio ambiente, como ser que el daño debe ser “importante” requiriendo la relevancia de la degradación del ambiente. En tal dirección el Convenio del Consejo de Europa contempla la posibilidad de excepcionar la responsabilidad del explotador cuando el ejercicio de la actividad peligrosa provoque un nivel aceptable de contaminación teniendo en cuenta las circunstancias locales pertinentes [9].
Es de prever entonces que la problemática ecológica se presente como uno de los campos en que el progreso tecnológico sitúa al acaecimiento dañoso, como una circunstancia que acompaña naturalmente al obrar humano.[10] Se presentan ante este panorama potenciales situaciones conflictivas. Queda enmarcada la cuestión dentro de ciertos márgenes de discrecionalidad del intérprete, que en sana doctrina deben ser delimitados.
Es que, en esta materia, existen derechos constitucionales que entran en colisión y deben intentar ser compatibilizados por el Juzgador aunque, en algún caso, uno de ellos deba directamente sacrificarse. Así, quien afecta con su actividad el medio ambiente tiene derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita y de usar y disponer de su propiedad (Art. 14 Constitución Nacional); el perjudicado, por otro lado, afectado en su propiedad también tiene derecho de usar y disponer de su propiedad que es inviolable (art. 17 Constitución Nacional); ambos sujetos son iguales ante la ley (Art. 16 C.N.) y tienen derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano (Art. 41 C.N.). Además los derechos se tienen según las leyes que reglamenten su ejercicio (Art. 14 C.N.).
De lo anterior se desprende que es preciso determinar entonces aquello que es genéricamente contemplado en la norma como “alteración relevante” a la luz de la normal tolerancia prevista por el Art. 2619 del Código Civil, con el límite que naturalmente pone la existencia de riesgo a la salud de las personas[11] .
III.- NUEVO DAÑO Y NUEVA LEGITIMACION:
Toda actividad empresarial en tanto transforma elementos de la naturaleza para convertirlos en bienes o servicios que se ofrecerán a los consumidores ataca y afecta, en mayor o menor medida, el medio ambiente y de ese modo lesiona: 1.- intereses individuales, ya sean a) intereses simples, b) derechos subjetivos o c) plurindividuales homogéneos; o 2.- trasindividuales colectivos.
La afectación de estos intereses da lugar a diferentes acciones en cabeza de una pluralidad de legitimados, que pueden ser el afectado: a) por la reparación a su interés simple (en ciertos caso), b) por la reparación de su derecho subjetivo (reparación al daño causado a su persona, por ejemplo), c) por la reparación del interés plurindividual homogéneo (cuyo ejercicio ocasiona el dictado de una sentencia con efectos expansivos a todos los integrantes del grupo –lo que se llama la acción de clase-) o d) por la reparación del interés trasindividual colectivo, por cuya reparación también pueden accionar el ciudadano y un nuevo tipo de legitimados: el Defensor del Pueblo, las asociaciones no gubernamentales de defensa del medio ambiente -es ésta la legitimación difusa-, o el Estado nacional, provincial o municipal en función del interés público comprometido –Art. 30 Ley 25.675-.[12]
Afectado es quien de modo directo y personal es lesionado en el disfrute de sus derechos fundamentales, pero también quien experimenta tales lesiones de manera indirecta o refleja. El afectado no es sólo el titular de un derecho subjetivo sino cualquier persona que acredite interés razonable y suficiente en defensa de aquellos intereses colectivos llamados supraindividuales[13].
De la forma como está redactada la norma del art. 30 de la Ley 25675, parecería que se exigen más recaudos para la indemnización que para la recomposición, pues para pedir la indemnización es afectado o damnificado el que vive en la jurisdicción, requisito que no se necesitaría para pedir la recomposición , así un ciudadano de Chaco podría accionar para que se recomponga el daño ambiental colectivo producido por la contaminación de la cuenca Matanza - Riachuelo, pero no se encontraría legitimado para solicitar la indemnización, aunque ésta tenga por destino el Fondo de Compensación Ambiental y se dé en sustitución de la recomposición cuando ésta no sea técnicamente factible.
En punto a la normativa aplicable la mayoría de la doctrina considera que, dado la norma del Art. 27 de la Ley General del Ambiente, el daño individual sufrido por el afectado, se rige, en principio, por los arts. 2618, 1113 del Código Civil y, cuando la culpa está probada, por el Art. 1109; pero, además, si se afecta la salud humana, la cuestión se encuentra sustancialmente afectada por los nuevos principios que informan el derecho ambiental. En cambio el daño de incidencia colectiva o daño ambiental propiamente dicho se rige por la Ley General del Ambiente 25.675 .
Otro sector, en cambio, con base en la disposición del art. 30 de la Ley 25.675 que enumera entre los legitimados al afectado, considera que ambos daños se rigen por la Ley General del Ambiente .[14]
IV.- COMPETENCIA:
Es posible acumular la acción destinada a la reparación o indemnización del derecho subjetivo afectado por la contaminación –ej. Indemnización daños a la salud provocados al actor- y la tendiente –simultáneamente- a reparar los intereses transindividuales colectivos a través de la llamada acción destinada al cese de la contaminación y recomposición o sustitutiva de indemnización –en caso de no ser posible la recomposición- destinada al Fondo de Compensación Ambiental, siempre que el Tribunal competente sea el mismo para resolver ambos reclamos, porque cuando ello no ocurre la C.S.J.N. en fallo del 20-06-06 dictado en la causa “Mendoza, B. y otros c/ Estado Nacional y otros”, [15] ha reservado su jurisdicción sólo para los daños estrictamente colectivos, disponiendo que los individuales, constituidos por la reparación del interés simple o derecho subjetivo afectados, sean resueltos en las instancias inferiores, desdoblando de ese modo la competencia de la acción.
V.- PRINCIPIOS DE POLITICA AMBIENTAL:
La ley 25.675, dictada para cumplir con lo dispuesto por la Constitución Nacional en el Art 41, 3er. Párrafo, en su Art. 4 establece los principios generales o fundamentales de la política ambiental.
Como lo señalara Ricardo L. LORENZETTI[16], acentuando los caracteres de simplicidad y de alta jerarquía, “los principios constituyen una “armazón”, una “arquitectura” del ordenamiento jurídico privado”. Aunque “los principios, como su propio nombre lo indica, se oponen a algo acabado, terminado, son ideas germinales”.
Estos principios constituyen ideas directrices que sirven de justificación racional de todo el ordenamiento jurídico, son pautas generales de valoración jurídica. Líneas fundamentales e informadoras de la organización. Las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos[17]. Es decir, los principios nos pueden servir para justificar o fundamentar una decisión de un caso que no se encuentra previsto en la legislación.
Así, los principios constituyen el soporte del ordenamiento ambiental, prestando a éste su verdadera significación, le brindan contención ante el avance de disposiciones de otras ramas del derecho, otorgan la posibilidad de expandir las fronteras de la especialidad y actúan como integradores cuando existen lagunas del derecho positivo.
VI.- PRINCIPIO PRECAUTORIO:
Dentro de los principios de la política ambiental que establece el Art. 4, de la Ley 25.675, se encuentra el principio precautorio previsto en los siguientes términos: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”.

VII.- ANTECEDENTES:
Este principio fue enunciado inicialmente por el Panel Intergubernamental sobre el Cambio Climático, creado en 1987, por decisiones congruentes de la Organización Meteorológica Mundial y el PNUMA. Lo recogió la Declaración Ministerial de la II Conferencia Mundial del Clima, para aparecer consagrado en el inciso 3 del artículo 3 del Convenio Marco sobre el Cambio Climático, negociado entre febrero de 1991 y mayo de 1992, bajo los auspicios de las Naciones Unidas.
También aparece como principio 15, en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 e integra también el Tratado de MAASTRICHT de la Unión Europea y la Ley de Refuerzo de la Protección del Medio Ambiente de Francia [18].
VIII.- DIFERENCIACIÓN CON EL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN:
No debe confundirse el principio de precaución con el de prevención, pues la prevención es una conducta racional frente a un mal que la ciencia puede objetivar y mensurar, o sea que se mueve dentro de las certidumbres de la ciencia; la precaución, por el contrario, enfrenta la incertidumbre de los saberes científicos en sí mismos.
El principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún científicamente comprobado de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre la prevención y la precaución.
El principio de prevención se aplica cuando la peligrosidad de la actividad es conocida (o altamente verosímil) y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. En cambio, en el caso de la precaución, la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar una respuesta acabada al respecto[19].
IX.- AMBITO DE APLICACIÓN:
Conforme LORENZETTI, Ricardo [20] y según lo expuesto anteriormente, en términos jurídicos, la afectación del medio ambiente supone dos aspectos:
El primero es que la acción debe tener como consecuencia la alteración del principio organizativo; esto es, alterar el conjunto[21]. De tal manera se excluyen aquellas modificaciones al ambiente, que no tienen tal efecto sustantivo. Este criterio sirve para delimitar aquellos casos en que la actividad productiva, transformando el medio ambiente, no resulta lesiva. De tal manera, la acción lesiva comporta una “desorganización” de las leyes de la naturaleza.
El segundo aspecto es que esa modificación sustancial del principio organizativo repercute en aquellos presupuestos del desarrollo de la vida. El medio ambiente se relaciona entonces con la vida, en sentido amplio, comprendiendo los bienes naturales y culturales indispensables para sus subsistencia.
El bien ambiental es susceptible entonces de una definición formal y racional. En el primer sentido porque se lo puede aprehender como la alteración del principio organizativo de la naturaleza. En el segundo porque adquiere significado en cuanto afecta otro bien jurídico protegido, cual es la vida en todas sus formas.
Pareciera que sólo cuando existe una alteración del conjunto, que afecte el sistema organizado que posibilita la vida, entra en juego el derecho ambiental para tratar de evitar el daño o recomponer el ambiente, cuando el mismo ya se ha producido, lo que presupone la certeza de que tal o cual actividad industrial resulta lesiva al medio ambiente.
Siendo el riesgo conocido se debe exigir a la empresa un incremento del deber de diligencia para evitar el daño –principio de prevención- y el aseguramiento de la actividad riesgosa para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos para el caso de que el daño igualmente se produzca –Arts. 5 y 22 Ley 25.675-.
En cambio existen situaciones en las que no sabemos si la actividad desplegada por la empresa ocasiona o no una alteración del conjunto desorganizando las leyes de la naturaleza, porque el estado de la ciencia no permite determinar si afecta o no el medio ambiente.
Frente a estas situaciones el principio de precaución impone la necesidad de establecer un cambio de percepción en cuanto al riesgo e implica actuar, aun en ausencia de evidencias científicas concretas, cuando razonablemente se estima que existe la posibilidad de un daño grave e irreversible, estamos aquí frente a la incertidumbre de la ciencia que no puede afirmar que tal o cual actividad es nociva para la vida.
En definitiva, la prevención nos coloca ante el riesgo actual, mientras que en el supuesto de la precaución estamos ante un riesgo potencial.
Por ello, en principio, los titulares de derechos ambientales no deben probar los efectos negativos de emprendimientos empresariales que consideran pueden afectar el ambiente degradándolo, sino que es la empresa que desarrolla productos o actividades potencialmente dañosas la que debe acreditar, en la medida de lo posible, que su actividad no trae aparejados riesgos desproporcionados al público o al medio ambiente. Esto se explica no sólo por una razón de justicia, sino también por motivos prácticos, porque normalmente serán los mismos fabricantes del producto en cuestión quienes estén en mejores condiciones para demostrar su carácter inocuo –Arts. 11 , 12 y 13, Ley 25.675-. Sin embargo, no existe en las normas internacionales en materia de precaución una regla general que imponga la inversión de la carga de la prueba.
X.- REQUISITOS O PAUTAS PARA UNA CORRECTA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECAUCION:
Se tratará en este punto de delimitar en qué caso corresponde hacer uso del principio de precaución y exigir a la empresa determinado comportamiento, siempre costoso, con la finalidad de evitar el eventual acaecimiento de daños graves e irreversibles al medio ambiente y la salud de la población, con la finalidad de que dicho principio no sea empleado abusivamente.
Se seguirá fundamentalmente, en el tema, las enseñanzas de ANDORNO, Roberto [22] quien ha sistematizado los requisitos para que podamos aplicar el principio precautorio, así debe estar presente:
1.Situación de incertidumbre acerca del riesgo:
El principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún científicamente comprobado de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre la "prevención" y la "precaución". En el caso de la "prevención", la peligrosidad de la cosa o actividad ya es bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto.
En el ámbito de la precaución nos movemos en terreno donde la relación de causalidad entre una determinada tecnología y el daño temido aún no ha sido científicamente probada de modo pleno, sino que solamente hay una sospecha fundada de que pueda existir.
El principio de precaución manda actuar frente a un riesgo potencial, ya que si el riesgo es actual, cierto las acciones a adoptar se deben enmarcar en el principio de prevención.
Estamos en la precaución un paso mas allá de la prevención.
2. Evaluación científica del riesgo:
La precaución funciona en un marco de incertidumbre científica, pero requiere que existan al menos sospechas científicamente fundadas de que el riesgo es real.
Un mero temor, por difundido que se encuentre en el imaginario colectivo, no basta para justificar medidas de precaución si no hay datos científicos que presenten el riesgo en cuestión como digno de ser considerado.
Es cierto que el límite entre una precaución razonable y una precaución excesiva es difuso y deja un amplio margen de apreciación al encargado de aplicar la medida.
El proceso de puesta en práctica del principio de precaución exige que haya dos etapas bien diferenciadas: la primera, de evaluación del riesgo, que está a cargo de expertos en el área científica de que se trate y otorgarán seriedad al temor de la capacidad dañadora de la tecnología, y la segunda, de gestión del riesgo, que es la etapa de decisión política, en la que intervienen las autoridades públicas y todos aquellos que puedan tener un interés en el asunto (por ejemplo, asociaciones de consumidores, de industriales, etc).
De faltar el requisito de evaluación científica de la verosimilitud del riesgo, se podría caer fácilmente en actitudes irracionales de prohibición de ciertas tecnologías, o de medidas adoptadas con meros fines proteccionistas, pero sin que exista ninguna base fundada para temer un perjuicio.
Entonces para evitar la arbitrariedad, resulta esencial una etapa previa de evaluación científica de los riesgos potenciales, lo que supone su definición y evaluación en la medida de lo posible por expertos independientes.
3. Perspectiva de un daño grave o irreversible:
La especial gravedad de los daños temidos, en especial si se trata de la vida y la salud de la población, así como su carácter irreversible, también juegan un rol decisivo al momento de decidir si se debe aplicar una medida de precaución, cuando la comparación entre los beneficios a obtener de la tecnología y los daños temidos inclina la balanza hacia el segundo de los términos, pues los bienes en juego –salud, vida, etc.- son demasiado valiosos como para correr el riesgo de su pérdida, en tal caso la medida de precaución está justificada.
Resulta imposible definir por adelantado qué se entiende por grave. Lo máximo que se puede afirmar es que es grave el daño que pone en riesgo la vida y la salud de la población porque comporta una desorganización de las leyes de la naturaleza alterando el conjunto. Pero determinar en cada caso si un daño es grave o no estará también influenciado por el contexto cultural de que se trate.
También difícil será la evaluación de la nota de irreversible que debe revestir el daño al momento de decidir la aplicación o no de una medida de precaución. Puede ser una importante pauta a tener en cuenta el carácter no renovable de aquellos bienes que resultan afectados, o su renovabilidad a muy largo plazo o con un alto costo económico. En otros casos el principio de precaución también puede aplicarse cuando el daño temido no sea grave o irreversible de modo inmediato, pero sí pueda serlo a largo plazo, a través del efecto residual de una larga cadena de perjuicios menores.
4. Proporcionalidad de las medidas:
Si encontramos presentes los tres requisitos antes expuestos estamos frente a una situación en la que se hace indispensable hacer algo para evitar el daño temido y ese algo tiene base normativa en el principio precautorio del Art. 4 de la Ley 25.675.
Ahora bien, qué pautas debemos seguir para no caer en medidas excesivas que impliquen mayores perjuicios que beneficios para la sociedad?
La pauta fundamental surge de la proporcionalidad en la aplicación del principio de precaución que hace normalmente referencia al costo económico de las medidas a adoptar. Proporcionalidad que determina que tales medidas deben ser soportables por la sociedad que debe asumirlas.
Es cierto que el criterio de precaución supone dar prioridad a la salud pública y a la protección del medio ambiente por encima del mero criterio de rentabilidad económica. Sin embargo, ello no significa que deba dejarse de lado el análisis de los costos de la acción o de la inacción, ya que normalmente existirán diversas medidas alternativas.
En tales casos, será razonable optar por aquellas que supongan un menor costo económico y social. En otras palabras, no cualquier magnitud del riesgo potencial justifica cualquier tipo de acción precautoria, en especial si esta última supone una carga excesiva para la sociedad, por ejemplo por implicar la pérdida de un elevado número de puestos de trabajo.
Además, la proporcionalidad se explica por el hecho de que la precaución no tiene por objeto alcanzar un riesgo cero, porque ello sería imposible. Toda innovación tecnológica y, en definitiva, toda actividad humana es potencialmente riesgosa. Pero el principio de precaución no está en contra de la actividad innovativa, sino que se limita a exigir una actitud de prudencia antes de emplear productos que pueden causar graves daños. Por tanto, de lo que se trata es de evaluar la magnitud de los riesgos posibles y, en función de esa magnitud, adoptar las medidas proporcionadas con vistas a eliminar o reducir al mínimo los daños temidos sin olvidar que el art. 4 de la ley 25.675 al legislar sobre el principio de precaución expresamente establece “en función de los costos”, es decir que el análisis debe ser efectuado al momento de decidir su aplicación.
5. Transparencia e información:
En directa relación con el punto anterior se encuentra la necesidad de una adecuada información de los riesgos potenciales de ciertos productos o actividades y la transparencia en la toma de decisiones por parte de las autoridades.
No es justo que en una sociedad democrática las industrias oculten información acerca de los riesgos potenciales de los productos que lanzan al mercado. Al menos, debe facilitarse esa información a los consumidores para que puedan tomar sus decisiones libremente.
La transparencia también se refiere a los procedimientos empleados por las autoridades públicas para la eventual adopción de medidas precautorias. Es necesario que las estructuras para la toma de decisiones sean lo más abiertas y democráticas posibles. Dado que los riesgos que se trata de prevenir afectan directamente al público, parece fundamental que éste sea al menos consultado acerca de la oportunidad o contenido de las decisiones que se adoptan.
6. Inversión de la carga de la prueba:
La doctrina ha alertado sobre la dificultad de la prueba en los procesos ambientales normalmente se trata de procesos complejos que requieren un tratamiento diferente, innovador, flexible [23].
Sostiene ANDORNO, Roberto[24] que según el criterio tradicional en la protección del medio ambiente y de la salud pública, mientras las autoridades no pudieran probar con certeza científica la existencia de un riesgo, las actividades o productos en cuestión no podían sufrir ninguna traba. Pero el principio de precaución viene a modificar esta actitud cuando se teme la existencia de un daño grave e irreversible, quien introduce el producto o desarrolla la actividad potencialmente riesgosa es quien debe aportar los elementos contrarios a la presunción del riesgo.
Sin embargo, cuando se afirma que el principio de precaución implica una inversión de la carga de la prueba no debe entenderse esta exigencia en su sentido literal o estricto. Es decir, ello no supone que el introductor debe eliminar cualquier duda acerca de la peligrosidad del producto o actividad en cuestión y probar un riesgo cero.
Precisamente, en un terreno dominado por las incertidumbres científicas sería contradictorio exigir la prueba científica de que no existe ningún riesgo. Ello supondría reclamar una prueba imposible, una prueba negativa.
De lo que se trata, en realidad, es de promover un rol más activo del introductor del riesgo en el esfuerzo orientado a determinar su grado de probabilidad y magnitud. Es decir, el principio de precaución faculta a las autoridades públicas a exigir a quien introduce productos o desarrolla actividades potencialmente riesgosas que aporte sus propias conclusiones científicas en base a las cuales estima que tales productos o actividades no traen aparejados riesgos desproporcionados al público o al medio ambiente. Corresponderá luego a las autoridades decidir las medidas a adoptar, en base a esa información y a la que se obtenga a través de sus propias estructuras.
Como es sabido, de hecho ya existe en la mayoría de los países un sistema de autorización previa para la comercialización de ciertos productos cuya potencialidad riesgosa es especialmente alta, tales como los medicamentos y los plaguicidas. Pero nadie pretende generalizar un sistema semejante para todo tipo de productos o actividad potencialmente riesgosa (que de hecho son todas porque no hay actividad humana que no implique algún riesgo).
En tal sentido la comunicación de la Comisión Europea del 2/2/2000 aclara que no propugna la inversión de la carga de la prueba como regla general, sino que la prevé como una posibilidad que deberá examinarse en cada caso.
Esta exigencia de un mayor compromiso de parte del que introduce el riesgo se explica no sólo por una razón de justicia, ya que él es quien se beneficia económicamente con el producto o actividad en cuestión, sino también por motivos prácticos, porque normalmente serán los mismos fabricantes del producto quienes estén en mejores condiciones técnicas para demostrar, hasta donde sea posible, su carácter inocuo.
XI.- MEDIDAS QUE AUTORIZA EL PRINCIPIO DE PRECAUCION:
Dado que se trata de una regla flexible, no existe un catálogo rígido de medidas posibles, sino que el curso de la acción a seguir dependerá de cada caso.
En algunos supuestos extremos, la precaución llevará a abstenerse de determinadas tecnologías, conduciendo a denegar la autorización para su empleo. En tales casos, la medida precautoria consistirá en la prohibición de comercializar ciertos productos o de desarrollar ciertas actividades potencialmente riesgosas.
Pero la precaución también podrá limitarse a medidas intermedias, tales como: promover una profundización de los estudios científicos a fin de tener una idea más acabada de la magnitud de los riesgos; imponer un etiquetado obligatorio de advertencia al consumidor, distinguiendo la advertencia de la información; hacer un seguimiento más cuidadoso del producto y de sus efectos; alentar la búsqueda de soluciones alternativas más seguras para la población, relocalización de la empresa, etc.
Si se tiene en cuenta este espectro de medidas posibles, puede afirmarse que el principio de precaución, lejos de constituir un freno a la actividad innovativa, es por el contrario un incentivo para aquellas innovaciones tecnológicas que tengan más en cuenta la necesidad de proteger al máximo la salud pública y el medio ambiente.
XII.- PROVISORIEDAD
También es importante considerar que, dado que se actúa en un marco de incertidumbre científica, las medidas que se adopten en el marco del principio precautorio tendrán siempre un carácter provisorio hasta que se aclare el nivel de riesgo, y por este motivo deben ser eventualmente revisables.
Si se confirma la potencialidad contaminante de la actividad pasaremos (a) a la prohibición directamente cuando sea económicamente más gravoso las acciones que resultan indispensable implementar para reducir el riego de que el daño efectivamente se produzca o, (b) cuando la ecuación anterior sea inversa, se deberá exigir a la empresa la implementación de medidas para tratar de evitar el daño y la contratación del seguro y (c) si la actividad resulta de ningún peligro, lo que es muy poco probable, por aquello de que toda actividad humana afecta el medio ambiente, se permitirá.
XIII.- ESTADO DE LA CIENCIA – CAMPOS ELECTROMAGNETICOS NO IONIZANTES
La Organización Mundial de la Salud en su página web[25] informa que en los últimos 30 años se han publicado aproximadamente 25.000 artículos sobre los efectos biológicos y aplicaciones médicas de la radiación no ionizante. A pesar de que algunas personas piensan que se necesitan más investigaciones, los conocimientos científicos en este campo son ahora más amplios que los correspondientes a la mayoría de los productos químicos.
Basándose en una revisión profunda de las publicaciones científicas, la OMS concluyó que los resultados existentes no confirman que la exposición a campos electromagnéticos de baja intensidad produzcan ninguna consecuencia para la salud. Sin embargo, los conocimientos sobre los efectos biológicos presentan algunas lagunas que requieren más investigaciones.
La Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación en su página WEB [26] informa que el físico Paolo Vecchia, investigador del Instituto Superior de Sanidad de Roma, presentó los resultados preliminares del Proyecto Internacional sobre Campos Electromagnéticos, impulsado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), con el propósito de establecer posibles riesgos del electromagnetismo para la salud humana, tampoco se ha llegado a una repuesta categórica, ya que luego de casi diez anos de estudios el Proyecto determinó que no hay evidencias de que los campos electromagnéticos de baja frecuencia (50mgws.), que comprenden todos los circuitos eléctricos, las estaciones base de compañías celulares y las antenas de TV y radio, entre otras, tengan efectos inmediatos agudos ni de trastornos neurológicos como consecuencia de la exposición humana a los mencionados campos electromagnéticos. Sin embargo, estableció que los mismos son “posiblemente cancerígenos” específicamente con relación a la leucemia infantil.
De acuerdo con esta última aseveración, para el físico Paolo Vecchia el riesgo de contraer cáncer por la presencia de un campo electromagnético es “muy bajo” y, por otra parte, no está comprobado que exista una causalidad entre la aparición de la enfermedad y la cercanía de un campo electromagnético.

XIV.- EL FALLO BAJO COMENTARIO
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECAUCION POR EL MUNICIPIO:
La Municipalidad de Lanús, frente al reclamo que le efectuaran los vecinos de la ciudad, por el temor de sufrir daños en la salud por la instalación y funcionamiento de antenas de telefonía celular móvil, mediante el dictado de un decreto, clausuró preventivamente y ordenó desactivar las mismas.
Vemos aquí que el Municipio hizo aplicación de la normativa ambiental –Art. 4 L.G.A.- y dada la falta de certeza científica sobre la afectación a la salud humana que producen las antenas de telefonía celular móvil, adoptó las medidas que entendió adecuadas para evitar el peligro de daño grave o irreversible a la salud.
El fallo legitima al municipio al que considera afectado y, con sustento en el poder de policía, reconoce al Ente Comunal la posibilidad de dictar las normas que fueran necesarias para que las antenas de telefonía móvil resulten ambientalmente aptas.
EL PRINCIPIO DE PRECAUCION EN EL FALLO Y SU DISTINTA INTERPRETACION
El fallo en el que se discute la procedencia de una medida cautelar de no innovar, pone en evidencia dos formas de ver y resolver la misma cuestión, en base, claro está, a la misma legislación vigente.
Se tratará de ver si se ha efectuado una correcta aplicación del principio a la luz de las pautas, antes indicadas, para su aplicación.
EL VOTO MINORITARIO
El voto minoritario resuelve la cuestión como si se tratara de una cautelar clásica, analiza los requisitos de procedencia: peligro en la demora y verosimilitud en el derecho, los que considera se encuentran presentes en el caso.
Aunque, en realidad, el único requisito que realmente analiza es el peligro en la demora que se encuentra configurado, para este Vocal, por la eventual paralización del servicio si no se hace lugar a la medida y en relación a la verosimilitud del derecho, luego de conceptualizar qué se entiende por tal en el marco de una cautelar, sostiene debe menguar ante el peligro en la demora.
Es un típico fallo que resuelve la cuestión con generalidades y vagas referencias al caso en concreto, ello con la única finalidad de dotar de fundamento al pronunciamiento que, claro está, no es más que aparente.
Esas vagas referencias al caso en concreto son aquellas referidas al informe de la Comisión Nacional de Comunicaciones del cual surge que los niveles de radiaciones electromagnéticas no ionizantes en todas las estaciones de telefonía móvil no superan los valores establecidos por el Ministerio de Salud y Acción Social fijados en la resolución 202/95 y que no se ha acreditado riesgo para la salud.
No hay en este voto una sola referencia a la Ley General del Ambiente, la aplicación al caso del principio precautorio no fue analizado.
No se ha considerado que en materia medio ambiental la autorización administrativa no impide la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente y la afectación a la salud.
Tampoco se consideró adecuadamente, aunque sea para desestimarlo, que el principio precautorio manda actuar cuando no hay certeza sobre la existencia de riesgo para la salud, es decir, para proceder adecuadamente sobre el punto se debió entrar en consideraciones sobre la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido que no ha sido aún científicamente comprobado de modo pleno.
Válidamente podía hacerse lugar a la medida cautelar con base en la normativa ambiental, de indudable aplicación al caso. Así, pudo sostenerse que en el marco de incertidumbre científica no hay sospechas científicamente fundadas de que el riesgo a la salud sea real, que nos encontramos frente a un mero temor, difundido por cierto, pero sin datos científicos sobre el riesgo con entidad suficiente para ser considerados.[27]
No olvidemos que estamos frente a una cuestión que debe resolverse en el marco de la, siempre difícil, discrecionalidad judicial.
Debió, desde mi particular y fácil posición de crítico, si no se estaba de acuerdo con el Decreto Municipal cuestionado y a favor de la posición de la empresa, sostenerse que los costos de la implementación del decreto son demasiado elevados en función de la incertidumbre y no se justifican, pues de una u otra manera siempre serán abonados por los usuarios del servicio, que verán incrementados los costos del mismo o, hacerse lugar a la medida pero mantener la obligación de presentar los informes científicos requeridos por la autoridad administrativa para, de ese modo, no paralizar el servicio –proporcionalidad de la medida-.
Esta manera de resolver esta plenamente justificada, pues en este tema puntual –antenas de telefonía móvil- pareciera que la incidencia en la salud está, cuanto menos, bastante discutida, no disponiéndose de estudios estadísticos serios a los cuales acudir y, en definitiva, estamos en el espinoso terreno de la prudencia y apreciación de los jueces.
Lo que quiero evidenciar con lo anterior, es que no hay que evitar el tratar los temas que se presentan a resolver tal cual son, así si estamos frente a una cuestión ambiental, que afecta todos los campos del derecho, debe resolverse en base a la consideración y aplicación a las normas ambientales.

VOTO MAYORITARIO
El voto mayoritario trata y resuelve la cuestión como lo que es: un tema eminentemente ambiental, se analizan los recaudos de procedencia de las cautelares imbuidos de la normativa ambiental, del principio precautorio y el derecho constitucional a disfrutar de un ambiente sano.
Podrá compartirse o no el voto, eso es de relativa importancia, lo relevante es que se trató el tema como lo que es y se resolvió como tal.
Sólo se podría criticar que no hay análisis de la evaluación científica del riesgo –requisito del principio precautorio-, pues no se entra en consideraciones referidas a si estamos frente a un mero temor o frente a sospechas científicamente fundadas de que el riesgo sea real o a considerar la razonabilidad de la medida en función de los costos y el riesgo que se pretende evitar.
Así, luego de explayarse en generalidades –a. requisitos de las cautelares, b. procedencia de cautelares contra actos de la administración pública, y c. la facultad del municipio para dictar ordenanzas sobre salubridad pública- sin referencias a los hechos del caso en concreto, con grandilocuentes frases como “…el órgano judicial debe desplegar técnicas dirigidas a evitar que el daño temido que preanuncia el riesgo se torne real o, en todo caso, a neutralizar o aminorar en lo posible las consecuencias lesivas que puedan producirse con su advenimiento” –que resulta ser cita de otro pronunciamiento- o “… la falta de certeza científica no puede utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del ambiente cuando haya peligro de un daño grave o irreversible”, directamente desestima la medida cautelar de no innovar interesada por la empresa.
Como ya lo dije anteriormente, faltó aquí el análisis científico de la cuestión, el porqué se ha de excepcionar o, si se quiere, dejar de lado la reglamentación que el Ministerio de Salud y Acción Social efectúa sobre los niveles de radiaciones electromagnéticas no ionizantes permitidos, cuando la empresa en cuestión no ha violado la reglamentación implementada para el funcionamiento de las antenas de telefonía celular móvil.
Cabe aquí preguntarnos: no está haciendo precaución el Ministerio de Salud y Acción Social al reglamentar los niveles de radiaciones máximos permitidos para el funcionamiento de las antenas?
Si la respuesta fuere afirmativa –como creo-, se debió analizar por qué la reglamentación del Ministerio de Salud y Acción Social es insuficiente –requisito de proporcionalidad- y se debe ir más allá prohibiendo la actividad o exigiendo estudios de impacto ambiental que la Organización Mundial de la Salud no ha podido concluir luego de varios años de estudio.
Entiendo que no está mal exigir los estudios de impacto ambiental; por el contrario, pero debemos tener presente la proporcionalidad en las medidas. No se puede de un día para otro exigir requisitos de muy difícil cumplimiento afectando la actividad empresaria de manera significativa.
En tal sentido, aunque nos encontremos en el marco de provisionalidad de las cautelares, considero que no se ha efectuado un análisis de las consecuencias futuras del pronunciamiento en la ecuación de los costos empresariales y fundamentalmente de los usuarios que actualmente superan los treinta y tres millones, que verán seguramente incrementado el costo del servicio y desmejorada la calidad en la prestación del mismo por la salida de funcionamiento de las antenas y la imposibilidad de la ampliación de las redes de telefonía móvil.
XV.- CONCLUSION
En el caso se encuentran en colisión el derecho colectivo a un ambiente sano y el de la empresa a ejercer toda industria lícita en el marco de la reglamentación administrativa respectiva, que en el caso emana del Ministerio de Salud y Acción Social –Resolución 202/95-.
Creo que en el caso, al menos del fallo no surge, no se ha demostrado científicamente siquiera con el grado mínimo que exige el principio de precaución, las sospechas científicas fundadas de que el riesgo sea real.
Entiendo que con los parámetros establecidos por el Ministerio de Salud y Acción Social se cumple satisfactoriamente con la adecuación que el principio de precaución manda observar para su correcta aplicación, al menos hasta que existan mayores precisiones sobre el particular.
Parecería que esta forma de resolver tan delicada cuestión, sin prever las consecuencias futuras del precedente, pone a la empresa frente al riesgo cierto de no poder cumplir con las disposiciones administrativas para funcionar y, además, pone toda actividad probatoria de la capacidad dañadora de la actividad en cabeza de la empresa, invirtiendo la carga de la prueba, lo que –como vimos- no está expresamente previsto en la Ley General del Ambiente.
Jorge Ignacio ORLANDINI
[1] . CAFFERATTA, Néstor en Ponencia para las “II Jornadas Provinciales y I Latinoamericanas sobre Medio Ambiente, 13, 14 y 15 de Mayo 2004, Salta Argentina.
[2] Cámara Civil y Comercial de La Plata, Sala 2da. en autos “Pinini de Perez … c/ Copetro S.A., Sentencia del 27/4/93, J.A., 1993-III-368, con comentario de MORELLO, Augusto M. – GHERSI, Carlos-; Cámara Civil y Comercial de la Plata, Sala 3ra. en autos “Almada Hugo c/ Copetro S.A. y otros” del 22/12/92 y sus acumulados “Sagarduy, Alberto …, JA, 1995-IV-178, LLBA 1996-46, LLBA 1995-935, con notas aprobatorias de STIGLITZ, Gabriel, MOSSET ITURRASPE, Jorge y BOTASSI, Carlos.
CAFFERATTA, Néstor, “Responsabilidad Civil por Daño ambiental”, en TRIGO REPRESAS, F. y LOPEZ MESA, M., “Tratado de la responsabilidad civil”, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004-III,578.CAFFERATTA, Néstor, “Responsabilidad Civil por Daño ambiental”, en TRIGO REPRESAS, F. y LOPEZ MESA, M., “Tratado de la responsabilidad civil”, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004-III,578.
[3] CAFFERATTA, Néstor, “Responsabilidad Civil por Daño ambiental”, en TRIGO REPRESAS, F. y LOPEZ MESA, M., “Tratado de la responsabilidad civil”, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004-III,578.
[4] CALLEGARI DE GROSSO, Lydia E., Las restricciones y límites al dominio en sus relaciones con el medio ambiente: en busca de un enfoque multidisiplinario a partir de una nueva lectura del derecho civil, J.A. 1998-IV-955.
[5] LORENZETTI, Ricardo, Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente, LL, 1998-A-1025.
[6] ANDORNO, Luis O., Las molestias de vecindad (art. 2618 del Código Civil) . La responsabilidad por daño ambiental, J.A, 1999-IV-1074; La responsabilidad por daños al medio ambiente, JA, 1996-IV-877, y Las relaciones de vecindad, Revista de derecho de daños, 2005-2-32; CNFed. Civ. Y Com., Sala II, 12-4-94, LA LEY, 1994-D-412.
[7] COSSARI, Nelson G.A., La conciliación entre los intereses generales y las razones de la propiedad, La Ley on line.
[8] KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida, Estado de la jurisprudencia nacional en el ámbito al daño ambiental colectivo después de la sanción de la ley 25.675, ley general del ambiente (LGA), en LA LEY ON LINE.
[9] Tribunal Europeo de Derechos Humanos / tribunal supranacional con sede en Estrasburgo en: “Hatton y otros c/ Reino Unido”, citado por Puerta de Chacon, Alicia en “Código Civil”, Ed. Astrea, edición 2007, pág. 91.
[10] Trigo Represas, Félix, “La defensa del ambiente en la Provincia de Buenos Aires”, J.A.-IV-1048.
[11] KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, Estado de la jurisprudencia nacional en el ámbito relativo al daño ambiental colectivo después de la sanción de la ley 25.675, ley general del ambiente (LGA), en LALEYONLINE.
[12] LORENZETTI, Ricardo L. en Responsabilidad Civil, LA LEY T 2003-A-sec.doc. pág. 979/980.
[13] CAFFERATTA, Néstor, Amparo ambiental y contencioso administrativo, “Revista de Derecho Ambiental”, n 1, pág. 32.
[14] CAFFERATTA, Néstor, Derecho a la Salud y derecho ambiental”, en LLC,2006-411.
[15] La Ley 2006-F-353
[16] LORENZETTI, Ricardo L., “Las Normas Fundamentales de Derecho Privado”, p. 259, Rubinzal- Culzojni, 1995.
[17] “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas – Lopez Mesa, T III, pág. 539).
[18] CAFFERATTA, Néstor, Principios de Derecho Ambiental, J.A. 2006-II-1142.
[19] ANDORNO, Roberto L., El principio de precaución: un nuevo “Standard” jurídico para la era tecnológica, LL,2002-D-1333.
[20] LORENZETTI, Ricardo, Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente, LA LEY 1998-A, Sec. Doctrina, pág. 1026.
[21] Entendido como el sistema organizado que posibilita la vida y no como cierto tipo de bienes determinados.
[22] El principio de precaución: un nuevo Standard jurídico para la era tecnológica, en LA LEY-D;1326 y Pautas para una correcta aplicación del principio de precaución, en J.A.2003-III-962.
[23] CAFFERATTA, Néstor, “La prueba del daño ambiental”, J.A.,2005-IV-1407
[24] Trabajo citado, J.A.,2003-III-962
[25] www.who.int/peh-emf/about/WhatisEMF/es/index1.html
[26] www.ambiente.gov.ar/?idarticulo=1622
[27] C.Civ. y C. Santa Fe, Sala 2, 04-05-01, Farina, Pablo M. c/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A. s/ Acción de Amparo, Zeuz, T 89, pág. J-360/363. TSCórdoba, 2003/03/11. Castellani, Carlos E. Y Otros.

DERECHO DEFENSA CONSUMIDOR REPARACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR LA NO PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD OBRA SOCIAL IOSPER

EL TRIBUNAL CONFIRMA LA CONDENA A LA OBRA SOCIAL PROVINCIAL DE ENTRE RIOS (iosper) POR LA NO PRESTACION DE SERVICIOS A SU CARGO.

TRIBUNAL: CAMARA APELACIONES DE CONCORDIA SALA I
CAUSA: "GONZALEZ RUSSO, ANA MARIA - HOY RAMA, RUBEN ALFONSO C/ I.O.S.P.E.R. S/ SUMARIO (Expte. Nº 6711)"

FECHA: 5/12/08

///C U E R D O:
En la ciudad de Concordia, Provincia de Entre Ríos, a los 5 días del mes de diciembre del año dos mil ocho, reunidos en el Salón de Acuerdos de la Sala I en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones, los Señores Vocales: JUAN RAMON SMALDONE, RICARDO ITALO MORENI y LILIANA AIDA PELAYO de DRI para conocer del recurso de apelación concedido en autos: "GONZALEZ RUSSO, ANA MARIA - HOY RAMA, RUBEN ALFONSO C/ I.O.S.P.E.R. S/ SUMARIO (Expte. Nº 6711)", respecto de la sentencia de fs. 281/292 y vta., de conformidad con el sorteo de ley oportunamente realizado, -art. 260 del C.P.C. y C.- la votación deberá efectuarse en el siguiente orden: Señores Vocales Doctores: RICARDO ITALO MORENI, JUAN RAMON SMALDONE y LILIANA AIDA PELAYO de DRI.-
Estudiados los autos, la Sala plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustado a derecho el fallo que apela la demandada?
A la cuestión propuesta, el Señor Vocal Dr. Ricardo Italo Moreni, dijo:
I-)Cuando el juzgador de grado sentenció el presente juicio sumario formalizado por la actora -Ana Maria Gonzalez Russo- en su condición de agente dependiente del Consejo General de Educación y afiliada al Iosper a los fines de que éste le resarza los perjuicios que le causaren a su salud y calidad de vida la negativa a realizar en su oportunidad los tratamientos adecuados y la provisión de medicamentos oncológicos en razón de padecer cáncer de mama desde el año 1995 con metástasis pulmonar y osea a partir del año 2001, juicio éste que continuara su cónyuge supérstite -Ruben Alfonso Rama- dado su sobreviniente fallecimiento a la interposición de la demanda, luego de acordar suficiente legitimación activa a este último por ostentar título sucesorio bastante entendió configurados en el caso los exigidos presupuestos de la responsabilidad civil, esto es, la antijuricidad, el daño, la relación causal y el factor de atribución por cuanto de las sentencias firmes emergentes de las acciones de amparo apioladas al presente surgía palmario el incumplimiento obligacional del IOSPER respecto de su afiliada al no suministrarle los medicamentos indispensables y la cobertura médico asistencial que requería la salud de la actora resultando los justificativos brindados en su favor por la obra social ya juzgados y rechazados en las precitadas causas judiciales como así también desvirtuados los argumentos relacionados con la defensa atinente a la falta de oportuna habilitación por parte de la Secretaría de Salud respecto del Instituto Médico Quirúrgico Garat para atender dicha dolencia en tanto los informes agregados al expediente demostraban lo contrario y las explicaciones ensayadas respecto a la circunstancia de que todas las prestaciones salvo especiales excepciones debían en parte cargarse al afiliado en una proporción que va del 50% al 10% resultaban incomputables pues implicaban rectificar a su favor de manera arbitraria y unilateral la convención que los relaciona.-
En dicho entendimiento pasó luego a mensurar el daño indemnizable no sin antes recordar que nuestro Código Civil reconoce solo dos géneros de daños, el material y el moral quedando todo detrimento subsumido en uno u otro según que el menoscabo tenga proyecciones en la faz patrimonial o extrapatrimonial del damnificado y en tal sentido consideró que la pérdida de chance entendida como la frustración de la probabilidad de lograr un resultado beneficioso en mejorar su calidad de vida y salud afectada por una enfermedad oncológica atañen a la existencia de chances espirituales o afectivas que refieren al bienestar e integridad espiritual y, conforme fuera reclamado puede integrar -acrecentándolo- el daño moral finalmente determinado.-
En tal sentido, afirmó que el no suministro en tiempo propio a la actora por la demandada de los medicamentos, estudios, análisis y demás atención sanitaria que su deteriorado y terminal estado de salud exigía le ocasionó angustias, aflicciones, sensación de abandono, transtornos psíquicos y espirituales con resultados disvaliosos en sus derechos subjetivos y afecciones legítimas con mayor razón aun -precisó- cuando su vida se apagaba y cuando estar juntos a sus seres queridos y de la mejor forma psicofísica era el mayor o posiblemente el único incentivo para seguir luchando y en su virtud confirió andamiento al daño moral interesado que justipreció en la suma de pesos quince mil calculados a la fecha de la sentencia a abonar por la accionada dentro del décimo día de adquirir firmeza dicho pronunciamiento generando a partir de entonces intereses según el promedio de la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento de documentos por períodos de treinta días hasta su efectivo pago y todo ello con el cargo de las costas a la vencida -cftr. fallo corriente de fs. 281/292vta-.-
II-)Lo resuelto motiva la disconformidad de la demandada quien interpone recurso de apelación -fs. 298- que concedido libremente y con efecto suspensivo -fs. 301- fundamenta en la alzada mediante el irreplicado -ver fs. 316- memorial de fs. 310/314 agraviándose en cuanto se hubiera considerado que incurriera en incumplimiento obligacional contractual respecto de su afiliada en tanto la ley 8326 establece la afiliación obligatoria para todas las personas que se desempeñen en la administración pública y por ende, la relación es de derecho público y regida por el derecho administrativo aclarando que para actuar como lo hiciera el Iosper se basó en reglamentación interna que deviene de normas jurídicas que no fueron declaradas ilegítimas y, las sentencias recaídas en las acciones de amparo en las que se fundamentare la responsabilidad endilgada sólo hacen cosa juzgada formal y no sustancial y por ello no pueden servir de sustento a fundamentos de sentencias como la presente.-
También se agravia que se haya considerado elocuente en el caso el nexo de causalidad adecuada entre la omisión antijurídica del Iosper y el daño reclamado cuando el mismo no fuera acreditado como asimismo que se entiendan probados los hechos y circunstancias determinantes de la existencia del daño interesado por cuanto a su juicio no existen pruebas concretas de que la señora Gonzalez Russo haya padecido angustias, sensación de abandono, trastornos psíquicos y espirituales, etc., debido al no suministro de medicamentos, estudios y análisis en tiempo propio.-
III-)Finalmente, los letrados que representaren a la accionante -Dres. Jose Luis Scharayer y Pablo Daniel Fernandez mediante la opción escrita que prevé el artículo 109 de la ley de arancel recurren los estipendios que les fueran adjudicados por el anterior juzgador al punto 3º del fallo de fs. 292 por reputarlos bajos en función a lo novedoso de la cuestión, la eficacia, trascendencia y/o proyección de la actuación profesional como colaboradores del juez en un tema de tanta importancia como lo es el derecho a la salud y teniendo también en cuenta que se cumplieran todas las etapas del proceso interesando en su virtud que dichos honorarios sean elevados -cftr. escrito de fs. 302- .-
IV-)Adelantando cuál será el contenido de cuánto se resolverá sobre la cuestión fondal traída en su recurso por el Instituto provincial accionado adviene meridianamente claro que la razón no le asiste en su propósito revocatorio de la condenatoria sentencia de grado.-
Ello así por cuanto más allá de que la cuestión litigiosa sea jurídicamente subsumida desde la óptica de la responsabilidad contractual o desde el prisma de la responsabilidad extracontractual tal como lo sustenta el recurrente lo cierto y concreto del caso es que ha quedado claramente patentizado en el proceso y en las acciones de amparo que vienen a él apioladas la conducta antijurídica en que incurriera la Obra Social accionada respecto de su afiliada lo cuál la obliga a responder por sus perjudiciales consecuencias, como con acierto, fuera puesto de manifiesto por el juez inferior.-
En efecto, llega debidamente acreditado a la litis y en particular de las constancias emergentes de los acordonados expedientes de amparo, todos los cuales contaren con sentencias favorables a los pedidos de la hoy extinta promotora en sendas instancias jurisdiccionales constitucionales, tal como así fuera descriptiva y pormenorizadamente detallado por el juez a quo, las diversas vicisitudes por las cuales debió atravesar en pos de resguardar su crónica dolencia respecto a la obtención de aquéllos medicamentos de imprescindible uso como también se encuentran acreditadas por otra parte las actitudes elusivas, dilatorias y esquivas que evidenciare la accionada en cuanto a su provisión, pretendiéndose desvirtuar tales reprochables procederes con argumentos tales como que no se cumplimentare con la carga procesal de acreditar los hechos fundantes de la pretensión resarcitoria o bien de que su actuación administrativa lo fuera en el marco de las reglamentaciones que todos los afiliados deben rigurosamente observar para el caso o de que el IOSPER no realiza directamente la entrega de la medicación que solicitan los afiliados ni es tampoco quién efectúa los tratamientos y análisis requeridos sino a través de convenios con prestadores.-
Empero, la entidad recurrente nada ha dicho respecto de la necesidad que tuviera la damnificada de apelar a las acciones de ejecución y/o amparo que dan cuenta las acordonadas y adjuntas actuaciones constitucionales desarrolladas como que aun con sentencia favorable inclusive en una de ellas (Expte nº 697/02) en sendas instancias jurisdiccionales, fuera reticente demorando e incumpliendo en tiempo y forma con la manda judicial respecto a la entrega de los vitales medicamentos que su afección oncológica le exigía sino también los estudios (Análisis, radiografías, tomografías, centellografías, ecocardiograma, etc.) y por su consecuencia, no se hace cargo de las imputaciones que se le formulan desvirtuando así la defensa ensayada en el sentido de que ello no le fuera imputable a su parte.-
A su vez, permanece insatisfecho el interrogante que nos plantea el hecho de que quién encontrándose sometida a un tratamiento permanente por su enfermedad crónica con los limitados medios económicos que revela su condición de dependiente del Consejo General de Educación de la Provincia para solventar el insoslayable tratamiento que su esmerilada salud requería se le pretenda exigir la realización del derrotero administrativo que le fuera impuesto por la institución que debía atenderlo en orden a una elemental exigencia que es dable de esperar en una obra social de carácter provincial que obligatoriamente le impone su afiliación como tal al extremo que deba ocurrir por ante los estrados judiciales y mediante la contratación de abogados particulares para formalizar las ya relacionadas acciones de amparo cuando ello debió ser derechamente satisfecho en tiempo y forma por quienes se encontraban a cargo y eran responsables de tales necesarias prestaciones médicas y productos y drogas farmacéuticas sin necesidad de extremar la intervención judicial a los fines de restablecer aquellos básicos derechos a la vida y la salud de raigambre constitucional y supranacional entonces vulnerados.-
Se diluye así el embate de la apelante al cuestionar la existencia misma del daño moral afirmando que "...no existe prueba contundente que demuestre que la señora Gonzalez Russo haya padecido angustias, sensación de abandono, trastornos psíquicos y espirituales debido al no suministro de medicamentos, estudios y análisis en tiempo propio..." -ver segundo párrafo in fine del escrito de apelación en fs 313vta- como así que no patentizare la imprescindible relación causal entre su accionar antijurídico y el daño ulteriormente causado en tanto la censurable actitud de quien se encontraba legalmente obligada a suministrar los medicamentos y prestaciones médicas indispensables reclamadas por la afiliada, sin duda alguna que le provocaren la afección moral denunciada quien en el lamentable estado de salud que se encontraba debió soportar la desidia y el desinterés de la demandada en hacerse cargo como correspondía de su cruenta dolencia más aún teniendo en cuenta la joven edad que aún tenía (48 años) el tenor, grado e importancia de la enfermedad que la aquejaba, resultan indubitables la angustia, desazón, incertidumbre y tensionante expectación que la situación vivida le produjera en su espíritu e integridad psíquica manifiestada en la impotencia de no recibir lo que le es mínimamente debido en orden a los aportes y contribuciones realizados en la sana y confiada creencia de que debería ser atendida en tiempo y forma (cfr. esta Sala in re: "Maneyro, Marta Piedad c/Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos-Sumario", del 7.3.2006) y más aun cuando como lo tiene dicho el máximo tribunal provincial "...el régimen del Instituto de Obra Social de la Pcia de E.Ríos establecido por la Ley 5326 determina la obligatoriedad de sometimiento a dicha Obra Social de esos remunerados activos y pasivos estatales (art 3º) ... y, a diferencia de otros regímenes vigentes en el país, donde el afiliado goza del derecho de elección de su obra social, pudiendo mutar la adhesión originaria por otra que satisfaga mejor sus necesidades, nuestra provincia impone legislativamente una obligatoridad en el sometimiento al I.O.S.P.E.R. de los agentes públicos careciendo éstos de la posibilidad de opción por otro sistema... ello trae como contrapartida la imposición de mayores obligaciones al Instituto prestador, acorde con la cautividad impuesta a sus afiliados...de otro modo la provincia de Entre Ríos se estaría marginando del carácter integral, necesario y totalizador que la seguridad social debe tener para asegurar a todos los adherentes obligados al sistema la asistencia médica acorde en caso de enfermedad...para decirlo en otras palabras...son más severas las exigencias impuestas a una Obra Social que tiene ligados a ella obligatoriamente a sus destinatarios que las que cabe admitir en las que existe libertad asociativa ya que estas últimas autorizan periódicamente el cambio del ente prestacional que tutela el derecho del afiliado permitiendo a éste la elección de la que más le convenga dentro de un espectro amplio de entidades que se ofrecen para ser escogidas..." concluyendo que la violación a los derechos humanos fundamentales de los afiliados nace cuando se los obliga a deambular por las dependencias públicas y/o ocurrir a la ayuda privada con el fin de lograr los recursos necesarios para obtener la asistencia adecuada a su enfermedad no obstante "gozar" de los beneficios de la obra social que debe prestarle la cobertura necesaria en caso de enfermedad porque ese peregrinar compromete gravemente la dignidad, la salud física y moral, la estima y la autovaloración del requirente tanto más cuando mensualmente aporta una cuotaparte de su remuneración para contar con una obra social que le cubra sus contingencias (Cftr. Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la Pcia, en autos "Niebur, Erica Cecilia por sí y su hijo menor Frossard, Joaquín c/Obra Social de la Pcia de E.R. (I.O.S.P.E.R.) s/Acción de Amparo" del 30.5.2006; idem in re Silvestri de Mac Rae" del 11.4.2002; "Ballejos" del 31.3.2003, entre otros).-
Es en función de lo anteriormente expuesto que corresponde confirmar el rubro de condena todo ello de conformidad a lo dispuesto en los arts. 1074, 1078, 1099 ss. y ccs. del Código Civil y esta Sala in re: "Perez Elvio c/I.O.S.P.E.R.-Daños y Perjuicios", del 7.2.2007; "Barruecos Tomás Isidoro c/Obra Social Bancaria Argentina-Sumario por daños y perjuicios", del 27.9.2007; "Voscoboinik c/Municipalidad de Concordia", del 30.06.98; "Moreno c/Municipalidad de Concordia", del 21.12.2000; "Buet c/Rapuzzi y Otros, del 30.11.1998; "Rodriguez c/Municipalidad de Concordia", del 14.03.2005: "Voscoboinik c/Municipalidad de Concordia", del 09.02.2005, entre tantos otros) monto éste que por otra parte no fuera materia de agravio por parte de la apelante.- .-
V-)Es el turno ahora de abordar el recurso arancelario de apelación que en escrito de fs 302 plantean los letrados apoderados de la accionante reputando reducido el honorario que les fuera adjudicado en la sentencia sub-examine en la cual -afirman- no se mensurare en toda su amplitud el contenido y tenor de la labor profesional que en el caso desplegaren, particularmente en lo novedoso de la cuestión como la trascendencia y/o proyección de su actuación como colaboradores del juez en un tema donde se asiste a los afiliados ante el incumplimiento de las obras sociales.-
Aquí, si bien puede concordarse ampliamente con las consideraciones puestas de manifiesto por los señores letrados respecto a la singular importancia que reviste su labor como colaboradores del juez y en interés del servicio de justicia a la par de la trascendencia social y moral que para las partes reviste la cuestión en debate (incisos g) y j) art 3 de la ley 7046) no puede perderse de vista el resto del plexo normativo arancelario tanto en sus aspectos cuantitativos como cualitativos por lo que, en orden a lo antes referenciado corresponderá elevar los honorarios establecidos al punto 3º) de fs. 292 a los Dres. Schrayer y Fernandez a las respectivas sumas de $2.115 y $705 por la acción principal y $423 a cada uno por las excepciones resueltas de fs 107/109vta. y regular los devengados en la alzada por la actuación del Dr. Edelmiro J. Diaz Velez en la suma de $ 1.552 (arts 3, 5, 12, 32, 63 y 64 de la ley 7046).-
VI-) Por todo lo anteriormente expuesto, en respuesta al interrogante formulado al comienzo corresponderá desestimar el recurso de la demandada y confirmar la sentencia apelada sin costas de alzada por no mediar contención -art. 65 segunda parte del CPCyC- haciendo lugar a su vez al recurso arancelario propuesto por los letrados de la actora en los términos expresados en anterior párrafo regulando a su vez el honorario devengado en Cámara.-
Así voto.-
A igual cuestión propuesta, el Sr. Vocal Dr. Juan Ramón Smaldone, dijo:
Que se adhiere al voto del Sr. Vocal preopinante.
A idéntica cuestión, la Sra. Vocal Dra. Liliana Pelayo de Dri, dijo:
Conforme a lo dispuesto en el art. 47 de la L.O.P.J. -según Ley 9234, artículo 2º- existiendo votos coincidentes y al solo efecto de imprimir mayor celeridad al trámite me abstengo de votar.
Con lo que quedó conformada la siguiente sentencia:
S E N T E N C I A:
CONCORDIA, 5 de diciembre de 2008.-
Y V I S T O S:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede,
S E R E S U E L V E:
1.- DESESTIMAR el recurso de la demandada y CONFIRMAR la apelada sentencia de fs. 281/292 y vta.; SIN COSTAS de alzada por no mediar contención (art. 65 2da. parte. CPCyC).-
2.- HACER LUGAR al recurso arancelario propuesto por los letrados de la actora Dres. José Luis SCHRAYER y Pablo Daniel FERNANDEZ, ELEVANDO los honorarios establecidos al punto 3º) de fs. 292 a las respectivas sumas de PESOS ($ y PESOS ($ ,00) por la acción principal y PESOS S ($00) a cada uno por las excepciones resueltas a fs. 107/109vta..-
3.- REGULAR el honorario devengado en la alzada por la actuación del Dr. Edelmiro Jesus DIAZ VELEZ en la suma de PESOS ($ 0).-
REGISTRESE, notifíquese y en estado bajen.
FIRMADO: DRES. MORENI-SMALDONE
Según su voto de abstención previsto en el art. 47 de la L.O.P.J. (Ley 9234).-
FIRMADO: DRA. PELAYO de DRI ES COPIA
JUZGADO DE ORIGEN: JC02CO Nº DE EXPEDIENTE: 06711
REGISTRADO en el Libro de Autos y Sentencias correspondiente al año dos mil ocho.- CONSTE.