CSJN - CAUSA GEREZ C ESTADO NACIONAL - VETERANO DE GUERRA DE MALVINAS - DERECHO SEGURIDAD SOCIAL - PENSION DE GUERRA

LA CSJN CONSIDERO VETERANO DE GUERRA
A UN SUBOFICIAL QUE PRESTO SERVICIOS
EN EL CONTINENTE.


G. 123. XLIV.
Gerez, Carmelo Antonio c/ Estado Nacional M°
de Defensa s/ impugnación de resolución
administrativa - proceso ordinario.
Año del Bicentenario
-1-
Buenos Aires, 9 de noviembre de 2010
Vistos los autos: AGerez, Carmelo Antonio c/ Estado Nacional
M° de Defensa s/ impugnación de resolución administrativa
- proceso ordinario@.
Considerando:
11) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, al
confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó la
demanda por medio de la cual se había impugnado la resolución
777/2004 dictada por el Ministro de Defensa de la Nación.
Mediante esta última había sido denegado el reclamo administrativo
formulado por el actor Csuboficial retirado sin haberesC
a fin de ser reconocido como "veterano de guerra" y, en
consecuencia, ser beneficiario de la pensión vitalicia prevista
en la ley 23.848 y sus modificatorias, leyes 24.343,
24.652 y 24.892.
Para así resolver, el a quo entendió que el actor no
cumplía con los requisitos para ser considerado "veterano de
guerra" en los términos de las leyes aplicables al caso. En
tal sentido, sostuvo que la normativa otorga "el beneficio [Y]
a quienes hayan estado en el Teatro de Operaciones de Malvinas
o hayan entrado efectivamente en acciones bélicas de combate
en el Área del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur" (fs.
91). Por el contrario, según la cámara, los destinos asignados
al actor "no han formado parte del Teatro de Operaciones del
Atlántico Sur ni se han realizado en el mismo [sic] efectivas
acciones bélicas en combate" (fs. 91). Excluyó, asimismo, la
existencia de "riesgo de combate", en cuanto requisito para
ser considerado veterano de guerra, en los términos de la
resolución 426/2004 del Jefe del Estado Mayor General de la
Armada. Ello, en la medida en que la existencia de tal
supuesto también está determinada por el lugar geográfico de
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operaciones, esto es, el requisito de haberse desempeñado ya
sea en el Teatro de Operaciones de Malvinas, en las islas
Georgias del Sur o en el Teatro de Operaciones del Atlántico
Sur (conf. art. 21 de la citada resolución). Al considerar que
el actor no había cumplido funciones en ninguno de esos
destinos, el a quo también descartó la existencia del referido
"riesgo de combate" invocado por el solicitante.
21) Que contra tal pronunciamiento, el actor interpuso
el recurso extraordinario de fs. 95/103 fundado en la
doctrina de arbitrariedad de sentencias, tanto en lo atinente
a la interpretación de las normas en juego, como en la apreciación
de la prueba presentada en autos.
A fs. 110/111 obra el auto de concesión en el que,
pese a desecharse la tacha de arbitrariedad alegada, el remedio
federal es declarado admisible por verificarse en el caso
una cuestión federal, en la medida en que fue puesta en tela
de juicio la interpretación de normas federales. A criterio
del a quo, ello habilita al Tribunal a intervenir "aún superando
falencias procesales frustratorias del control constitucional,
como por ejemplo la expresa reserva de la cuestión
federal por la mencionada causal" (fs. 110 vta.). Se refiere
así a la conducta del actor que Cpatrocinado por defensor
oficial en todas las instanciasC omitió introducir oportunamente
y mantener la cuestión federal, incluso en el escrito de
interposición del recurso extraordinario.
31) Que los agravios del recurrente suscitan cuestión
federal bastante para su tratamiento por esta vía, pues se
halla en tela de juicio la interpretación de normas de
carácter federal en estrecha conexión de sentido con los beneficios
de la seguridad social garantizados por nuestra
Constitución Nacional, y la decisión recaída en el sub lite ha
sido adversa a las pretensiones que el apelante fundó en
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ellas. En este sentido, cabe recordar que la Corte
reiteradamente ha expresado que cuando la sentencia apelada
trata una cuestión federal, resulta indiferente la forma y
oportunidad de su planteamiento a los efectos de habilitar la
instancia extraordinaria (conf. Fallos: 248:647; 298:175;
311:1176; 325:2875, entre otros).
Ahora bien, aun cuando el recurso fue concedido sólo
en este sentido, corresponde que la Corte atienda los agravios
con la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio,
en tanto ambos aspectos Cesto es, la exégesis de normas
federales y la arbitrariedadC aparecen en el caso
inescindiblemente ligados entre sí (doctrina de Fallos:
301:1194; 307:493; 323:1061; 327:5640; 328:2004; 329:3577,
entre otros). Ello, a su vez, autoriza a prescindir del
recaudo de la presentación directa para su tratamiento por
este Tribunal (conf. Fallos: 319:1716; 325:2875).
41) Que en mayo de 1982, el actor cumplía su destino
en Puerto Belgrano en la Base Aeronaval Comandante Espora
hasta que, luego de producido el hundimiento del Crucero
General Belgrano, fue movilizado a cumplir funciones en la
Base Aeronaval de Río Grande - Tierra del Fuego, para lo cual
fue transportado en una aeronave de la Armada Argentina
cargada con munición de guerra. Allí prestó servicios en la
torre de control aéreo al desempeñarse como contralor "de los
aviones que iban a atacar a través de radares y equipos de
comunicaciones, siendo ese el único lugar desde donde se atacó
a la flota inglesa con aeronaves misilísticas y bombarderas
[...] quedando en consecuencia expuesto el lugar a un posible
ataque, contraataque o desembarco en la zona" (fs. 35 vta.).
El actor permaneció allí hasta el 30 de mayo, fecha en que
Cluego del lanzamiento del último misilC fue trasladado a la
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Estancia Cullen, propiedad inglesa en la frontera con Chile,
en proximidades del Estrecho de Magallanes. En ese lugar
estuvo cumpliendo funciones de vigilancia ante eventuales
desembarcos hasta el 20 de junio, seis días después de la
finalización del conflicto bélico de Malvinas.
51) Que mediante la ley 23.848 se dispuso la creación
de "una pensión vitalicia, cuyo monto mensual será equivalente
al 100% del haber mínimo de jubilación ordinaria que perciban
los beneficiarios del Régimen Nacional de Jubilaciones y
Pensiones para trabajadores en relación de dependencia, a los
ex-soldados combatientes conscriptos que participaron en
efectivas acciones bélicas de combate, en el conflicto del
Atlántico Sur y civiles que se encontraban cumpliendo
funciones en los lugares en los cuales se desarrollaron estas
acciones, entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982,
debidamente certificado por la autoridad competente que
determine la reglamentación" (art. 11). Luego, por ley 24.892,
el beneficio fue extendido "al personal de oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad que se
encontraren en situación de retiro o baja voluntaria y no
gocen de derecho a pensión alguna en virtud de la ley 19.101 y
sus complementarias"; tal la categoría que el actor reviste.
Con posterioridad, la norma fue objeto de sucesivas
modificaciones mediante las cuales se adoptaron diferentes
criterios para la configuración del estado de "veterano de
guerra" a los fines del acceso al beneficio previsional en
cuestión. Con el objeto de aportar certeza a este aspecto, fue
dictada la resolución 426/04 del Estado Mayor de la Armada, en
la que se establecieron de forma definitiva los parámetros
para la regulación del otorgamiento o mantenimiento de la
condición de "veterano de guerra". Así fue que se fijó un
triple orden de requisitos (art. 11). En primer lugar, se
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estableció una pauta temporal, esto es, la exigencia de haber
cumplido funciones entre el 2 de abril y el 14 de junio de
1982. Asimismo, se delimitó un ámbito geográfico integrado por
el Teatro de Operaciones de Malvinas (TOM) y el Teatro de
Operaciones del Atlántico Sur (TOAS). A ello se agregó un
último requerimiento de acción, esto es, haber intervenido en
acciones bélicas o haber operado en áreas consideradas de
"riesgo de combate" (art. 21). Luego, la existencia del riesgo
de combate está determinada por el ámbito geográfico de
operación. En efecto, en el art. 21 de la norma se dispuso que
se tendrá en cuenta para ello las unidades que operaron en el
TOM del 2 al 3 de abril de 1982, en las Islas Georgias del Sur
del 23 al 25 de abril de 1982 y, por último en el TOAS del 30
de abril al 14 de junio de 1982. Descartados los otros dos
destinos, la cuestión a resolver consiste en definir si la
Base Aeronaval Río Grande - Tierra del Fuego integra o no el
TOAS, dado que los otros dos lugares en los que el actor
prestó servicios son claramente ajenos al ámbito geográfico en
cuestión. Tal es el factor determinante para la resolución del
caso, habida cuenta de que es de ello que depende el
cumplimiento tanto del requisito geográfico como el de acción
y, en definitiva, el estatus de ex combatiente del actor.
En tal sentido, corresponde advertir que Ctal como
surge del artículo 11 del decreto 509/88, reglamentario de la
ley 23.109 de beneficios a ex combatientesC la jurisdicción
del TOAS abarcaba la plataforma continental, las Islas
Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur y el espacio aéreo
correspondiente. De toda la extensión territorial contenida en
el TOAS, lo que aquí interesa es identificar los límites
precisos de la Plataforma Continental a los fines de
determinar si dentro de ella está incluida la provincia de
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Tierra del Fuego. Corresponde asimismo precisar si el actor ha
atravesado el espacio aéreo al que se hace referencia en la
norma al haber sido trasladado en aeronaves de la Armada
Argentina en oportunidad de los cambios de destino a los que
debió someterse.
61) Que la cuestión a resolver se circunscribe a la
interpretación de las citadas normas federales, por lo que
queda descartada toda indagación acerca de los extremos de
hecho, prueba y derecho procesal, asuntos no controvertidos en
autos. En efecto, no sólo no surge de la causa cuestionamiento
alguno respecto de los lugares de destino invocados por el
actor para el reconocimiento del carácter de "veterano de
guerra", sino que, además, aparece aceptación expresa de la
demandada sobre este punto (ver fs. 4). En consecuencia, de lo
que aquí se trata es de interpretar la norma aplicable al caso
a fin de poder dilucidar si, de acuerdo con tales extremos, el
actor se encuentra alcanzado por las previsiones de aquélla.
71) Que al llevar a cabo dicha tarea hermenéutica, la
cámara resolvió denegar el beneficio solicitado por el
recurrente con base en una interpretación normativa
desprovista de razones concretas que permitiesen concluir que
el destino asignado al actor estaba excluido del área
geográfica prevista en la norma como requisito para ser
considerado ex combatiente. En efecto, la mera declaración de
que la Base Aeronaval de Río Grande - Tierra del Fuego no
integra el TOAS Cen particular, la Plataforma ContinentalC, no
alcanza para rechazar el reclamo. Tal exclusión no es sino el
resultado de una interpretación dogmática de la norma, en la
medida en que el a quo no aportó mayores precisiones respecto
de la delimitación del territorio comprendido en la referida
área geográfica. Por el contrario, se limitó a expresar que
los destinos a los que había sido asignado el actor "no han
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formado parte del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur ni
se ha realizado en el mismo [sic] efectivas acciones bélicas
en combate" (fs. 91). Con ello, por lo demás, pareció exigir
el cumplimiento de un requisito no excluyente conforme la
normativa vigente, en donde, además de "haber intervenido en
efectivas acciones bélicas de combate" también se prevé el de
"haber operado en áreas consideradas de riesgo de combate"
(conf. art. 21 de la resolución 426/04 citada).
Idénticas razones conducen a descalificar el
razonamiento llevado a cabo por la cámara al rechazar la
alegación del actor relativa al sobrevuelo del espacio aéreo
incluido en el área del TOAS, en oportunidad del traslado en
aeronave de la Armada Argentina desde la Base Comandante
Espora a la Base Aeronaval de Río Grande. En efecto, el a quo
sostuvo en ese punto que dicha circunstancia "no ha[bía]
conformado una acción bélica. Y el hecho que en el viaje de
traslado de la Base Comandante Espora a la de Río Grande haya
sobrevolado la plataforma continental (por la ruta que debía
seguir la aeronave) no ha implicado ingresar en el Teatro de
Operaciones; como tampoco el hecho que haya estado en Tierra
del Fuego por más que sea un espacio insular y forme parte del
Atlántico Sur" (fs. 91 vta.). En consecuencia, más allá de la
negativa de considerar incluidos tales destinos en el área del
TOAS, no se proporciona pauta alguna de ponderación que
justifique tal exclusión, lo que impide desentrañar el
criterio con el que fue interpretada la norma en este punto
para arribar al rechazo de la pretensión.
El razonamiento de la cámara se sostiene, entonces,
tan sólo sobre la base de asertos dogmáticos que, en cuanto
tales, no constituyen fundamentos válidos de una decisión
judicial. Su presencia, por el contrario, torna arbitraria la
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interpretación efectuada por el a quo, al atribuir
dogmáticamente una cierta inteligencia a ese precepto sin dar
argumento alguno capaz de sustentarla. De tal modo se
desvirtuaron y tornaron inoperantes las normas inequívocamente
aplicables al caso (conf. Fallos: 239:267), lo que conduce a
descalificar el pronunciamiento con base en la doctrina de la
arbitrariedad de sentencias, toda vez que con ésta se tiende a
resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido
proceso. Tales las razones que conducen a exigir que las
sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada
del derecho vigente ajustada a las constancias de la causa y
no sean producto de la individual voluntad del juez (doctrina
de Fallos: 236:27; 237:193; 240:160, entre muchos otros). Y es
del caso remarcar la exigencia de que los fallos judiciales
tengan fundamentos serios, que reconoce raíz constitucional y
tiene, como principio concreto, el imperativo de que la
decisión se conforme a la ley y a los principios de la
doctrina y la jurisprudencia vinculados con la especie a
decidir (Fallos: 236:27).
81) Que la referencia al listado de beneficiarios
previsto en la ley 23.848 y reglamentado por decreto 2634/90
tampoco es un argumento válido para el rechazo de la
pretensión (fs. 91 vta.). En efecto, la falta de inscripción
en tal listado no puede constituir un escollo para el
reconocimiento de la condición de "veterano de guerra", en la
medida en que tal exigencia no surge de la citada resolución
426/04 mediante la cual fueron fijados de forma definitiva los
requisitos para la acreditación de aquella condición. En
consecuencia, no es dable exigir el cumplimiento de un recaudo
que no es tal, al no estar previsto en la legislación que rige
la cuestión y, de esa forma agravar el estado del actor que,
en situación de retiro, sin percibir haberes de la Armada
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Argentina desde noviembre de 1986 ni gozar de ningún beneficio
jubilatorio, pensión o subsidio por concepto alguno, se
encuentra desocupado y a cargo de su familia integrada por su
cónyuge y cinco hijos.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora
Fiscal, con el alcance indicado se declara procedente el
recurso extraordinario y se deja sin efecto el fallo
recurrido. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen
a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo
pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Notifíquese y
devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de
NOLASCO (en disidencia)- CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI - E. RAUL ZAFFARONI.
ES COPIA
DISI-//-
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-//-DENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO
Considerando:
11) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Salta
confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado
la pretensión del actor Csuboficial segundo de operaciones de
la Armada Argentina, retirado sin haberesC de obtener la
"pensión honorífica para veteranos de la Guerra del Atlántico
Sur" prevista por la ley 23.848, sus modificatorias leyes
24.343, 24.652 y 24.892, y decretos reglamentarios.
21) Que a tal efecto, el tribunal sostuvo que del
relato que efectuaba el actor en sus presentaciones
administrativas y judiciales, surgía que había sido destinado
a lugares que no habían formado parte del Teatro de
Operaciones del Atlántico Sur ni se habían realizado en ellos
efectivas acciones bélicas de combate; que las funciones
cumplidas por el solicitante no cambiaban la situación ni
constituían circunstancias que pudiesen determinar la
inclusión del reclamante en la normativa en cuestión.
Asimismo, señaló que el hecho de que hubiese estado
en Tierra del Fuego, por más que fuese un espacio insular y
formase parte del Atlántico Sur, no implicaba haber ingresado
en el teatro de operaciones mencionado; que el demandante
tampoco había presentado certificación o informe alguno de
haberse encontrado en alguna de las situaciones descriptas por
las leyes para resultar beneficiario de la pensión, y que las
normas en juego tenían un sentido preciso y a él debía estarse
en su aplicación, sin que fuese posible extenderlo a
situaciones que escapaban de sus previsiones.
31) Que contra dicho pronunciamiento, el actor dedujo
el recurso extraordinario que fue denegado en cuanto a la
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tacha de arbitrariedad invocada y concedido en lo relacionado
con la interpretación de la ley federal 23.848 y sus
modificatorias (fs. 110/111).
41) Que el recurrente reitera que en ocasión del
conflicto bélico fue movilizado por aire a la base aeronaval
de Río Grande donde cumplió tareas en la torre de control y,
con posterioridad, a la Estancia Cullen, propiedad inglesa en
la frontera con Chile, ambos destinos ubicados en Tierra del
Fuego, de lo que infiere que cumplió tareas dentro del Teatro
de Operaciones del Atlántico Sur y en áreas consideradas de
riesgo de combate, según lo establece la resolución 426/04 del
Jefe del Estado Mayor General de la Armada, reuniendo los
requisitos para obtener el beneficio y ser considerado
Aveterano de guerra@.
51) Que los agravios del actor suscitan cuestión
federal suficiente para su consideración por la vía intentada,
pues en el caso se halla en tela de juicio la interpretación
de normas de carácter federal y la decisión de la alzada ha
sido contraria al derecho que la parte pretende fundar en
ellas (art. 14, inc. 3°, de la ley 48). Sin perjuicio de que en
el caso el recurso extraordinario sólo fue concedido en éste
sentido, también se han invocado causales de arbitrariedad
que, por ser inescindibles de los temas federales en
discusión, deben ser examinados conjuntamente (conf. Fallos:
323:2519; 327:5640; 330:2206, entre muchos otros).
61) Que, en lo que interesa al caso, corresponde
señalar que el art. 11 de la ley 23.848 Ctexto según ley
24.652 y decreto 886/2005C otorga la pensión honorífica de
veteranos de la Guerra del Atlántico Sur A...a los ex soldados
conscriptos de las fuerzas armadas que hayan estado destinados
en el Teatro de Operaciones Malvinas (T.O.M.) o entrado
efectivamente en combate en el área del Teatro de Operaciones
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del Atlántico Sur (T.O.A.S.), y a los civiles que se
encontraban cumpliendo funciones de servicio y/o apoyo en los
lugares antes mencionados...@.
Después de sucesivas reformas, la ley 24.892
extendió dicho beneficio A...al personal de oficiales y
suboficiales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad que se
encuentren en situación de retiro o baja voluntaria u
obligatoria..., y que hubieran estado destinados en el Teatro
de Operaciones Malvinas o entrado efectivamente en combate en
el área del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur" (art. 11,
texto según decreto 886/2005).
71) Que asimismo, cabe señalar que a los efectos de
la aplicación de la ley 23.109 Cnorma que acordó beneficios
sociales para ex soldados conscriptos que participaron en las
acciones bélicas desarrolladas en el Atlántico Sur entre el 2
de abril y el 14 de junio de 1982C, el art. 11 del decreto
509/88 estableció que se consideraría veteranos de guerra a
los ex soldados conscriptos que participaron en las acciones
bélicas desarrolladas en el Teatro de Operaciones del
Atlántico Sur, cuya jurisdicción había sido determinada el 7
de abril de 1982 y abarcaba la plataforma continental, las
Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, y el espacio
aéreo correspondiente.
Por último, ante la falta de coherencia en la
especificación de los criterios y requisitos que debía reunir
el personal para ser considerado veterano de guerra, el Jefe
del Estado Mayor General de la Armada dictó la resolución
426/04. A tal efecto fijó tres requisitos: haber operado entre
el 2 de abril y el 14 de junio de 1982 (temporal); haber
operado en el Teatro de Operaciones Malvinas y/o Teatro de
Operaciones del Atlántico Sur (geográfico), y haber
-14-
intervenido en acciones bélicas o haber operado en áreas
consideradas de riesgo de combate (acción), y añadió que para
la determinación de la existencia de dicho riesgo se tendría
en cuenta a las unidades que operaron, entre otros lugares, en
el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur del 30 de abril al
14 de junio de 1982 (ver fs. 17/18).
81) Que esta Corte Suprema ha señalado en reiteradas
oportunidades que la primera fuente de interpretación de la
ley es su letra, de la que no cabe apartarse cuando ella es
clara, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a
prescindir de ésta, pues la exégesis de la norma debe
practicarse sin violación de sus términos o su espíritu (conf.
Fallos: 330:2286 y arg. 331:866, entre otros).
91) Que asimismo, es misión del intérprete de la ley
indagar su verdadero alcance y sentido mediante un examen
atento y profundo de sus términos, que consulte la realidad
del precepto y la voluntad del legislador, atendiendo a los
fines que persigue su texto (conf. arg. Fallos: 312:2177;
325:3435; 327:4201; 329:2876; 330:2932 y 331:866 y 1215, entre
otros).
10) Que en tal sentido, debe tenerse en cuenta que
al conceder las normas en cuestión "una pensión retributiva de
los actos de servicio específicamente cumplidos por sus
beneficiarios en la Guerra del Atlántico Sur" (Fallos:
329:5534), los legisladores pretendieron implementar un
beneficio determinado que tuvo por finalidad específica
reinvindicar y otorgar un reconocimiento a quienes
participaron de manera activa en el citado conflicto bélico
(conf. mensajes de elevación y debates parlamentarios de las
leyes 23.848, 24.343 y 24.652, y considerandos del decreto
886/2005).
11) Que aun cuando pudiese considerarse, como lo
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hace el recurrente, que el territorio de Tierra del Fuego se
encuentra dentro del T.O.A.S. Ca pesar de que ni el decreto
509/88 ni los mapas originarios de esa época la incluyenC, por
ser territorio insular ubicado dentro de la plataforma
continental, o que al ser trasladado ingresó al espacio aéreo
de dicho teatro de operaciones, lo cierto es que en el caso no
se dan circunstancias que conduzcan a una solución diversa de
la adoptada por los jueces de la causa.
12) Que ello es así, pues el art. 11 de la ley 23.848
exige con claridad para dicho caso que quienes pretenden
obtener el beneficio deben haber "entrado efectivamente en
combate", lo que no ha ocurrido en el caso según lo indica el
propio interesado a lo largo del proceso, requisito que los
legisladores consideraron relevante a los efectos de
establecer un límite al otorgamiento de la pensión (conf.
debate parlamentario de las leyes 23.848, 24.343 y 24.652).
13) Que descartada la posibilidad de que el
recurrente tuviese derecho al beneficio por haber entrado
efectivamente en combate en el T.O.A.S., la cuestión planteada
en el caso queda circunscripta a determinar si, de acuerdo con
las constancias y antecedentes de la causa, el actor reúne los
requisitos que las normas exigen a quienes operaron en áreas
consideradas de riesgo de combate en el Teatro de Operaciones
del Atlántico Sur.
14) Que más allá de la dudosa validez que pudiese
tener la resolución 426/04 dictada por el Jefe del Estado
Mayor General de la Armada, en cuanto agrega un nuevo
requisito no contemplado por la ley 23.848 para el caso de
quienes operaron en el mencionado teatro de operaciones Chaber
sido destinado a áreas consideradas de riesgo de combateC, lo
cierto es que en el caso tampoco se configura un supuesto que
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permita concluir que los destinos invocados por el recurrente
cumplen con dicha hipótesis.
15) Que en efecto, además de vincular las áreas de
riesgo de combate a zonas geográficas entre las que se
encuentra el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur, en sus
considerandos la citada resolución señala que para que exista
dicho riesgo de combate A...se tienen que dar suficientes
indicios ciertos que permitan inferir con una alta
probabilidad de ocurrencia la existencia de fuerzas enemigas
dispuestas a empeñarse y la coexistencia de dicha amenaza con
las operaciones propias tanto en espacio como en tiempo@.
16) Que en tales condiciones y habida cuenta de que
se trata de un régimen especial que, como tal, es de
interpretación estricta (conf. Fallos: 312:1706; 316:93 y
319:791), los argumentos invocados y los elementos aportados a
la causa por el actor a los efectos de justificar haber
operado en áreas consideradas de riesgo de combate
Chundimiento del buque General Belgrano producido con
anterioridad a los destinos asignados y dos recortes de diario
que reflejaban la caída de un helicóptero en la localidad de
Punta Arenas, República de Chile, y la hipótesis de un
historiador inglés respecto de la posibilidad de que el Reino
Unido hubiese invadido Tierra del FuegoC, no configuran los
suficientes indicios ciertos exigidos en los términos de la
citada resolución 426/04 que justifiquen apartarse de la
solución adoptada por las instancias ordinarias.
Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora
Fiscal, se declara formalmente admisible el recurso
extraordinario y, con el alcance indicado, se confirma la
sentencia
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Gerez, Carmelo Antonio c/ Estado Nacional M°
de Defensa s/ impugnación de resolución
administrativa - proceso ordinario.
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-//-
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apelada. Costas por su orden atento a que el recurrente pudo
razonablemente creerse con derecho a reclamar. Notifíquese y
devuélvanse las actuaciones al tribunal de origen. ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO.
ES COPIA
Recurso extraordinario interpuesto por Carmelo Antonio Gerez, actor en autos, con
el patrocinio del señor Defensor Público Oficial, Héctor Daniel Martínez Gallardo.
Traslado contestado por el Estado Nacional, demandado en autos, representado por la
Dra. Silvia Mónica Arrostito, en calidad de apoderada.
Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de Salta.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Federal n° 1 de Salta.
G. 123. XLIV.
Gerez, Carmelo Antonio c/ Estado Nacional M°
de Defensa s/ impugnación de resolución
administrativa - proceso ordinario.
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Para acceder al Dictamen de la Procuración General de la
Nación ingrese a :
http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2008/beiro/gerez_carmelo_g_123_l_xliv.pdf

DERECHO A LA IDENTIDAD - DERECHOS CONSTITUCIONALES - EXTRANJEROS - EDUCACION

Se consideró que viola la CN no otorgar el titulo de una carrera superior a un extranjero por no contar con Do2010
cumento Nacional de Identidad cuando este había cursado y aprobado la carrera.-

Partes: Lezcano Arias Myriam c/ Escuela Argentina de Negocios s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: K
Fecha: 8-sep2010

Fallo:
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 8 días del mes de septiembre de 2010, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en el recurso de apelación interpuesto por la actora en los autos caratulados "LEZCANO ARIAS, Myriam contra Escuela Argentina de Negocios sobre Daños y Perjuicios" habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Lidia Beatriz Hernández dijo: Contra la sentencia de grado dictada a fs. 397 que rechazó la pretensión, expresó agravios la parte actora a fs. 410, habiendo sido contestados por la demandada a fs. 418. I.- Antecedentes del caso. La actora inició una acción contra la Escuela Argentina de Negocios tendiente a obtener la expedición del titulo correspondiente a la carrera de Formación de Analista Superior en Comercio Internacional. Dijo que al momento de inscribirse presentó su residencia precaria por ser de nacionalidad paraguaya, documentación renovable cada 90 días que la autorizaba entre otras cosas, a estudiar dentro del territorio argentino. Que con su documento paraguayo y el título de Estudios Secundarios certificado por el Ministerio de Educación de la República de Paraguay, legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto fue aceptada como alumna. Agregó que luego de haber cursado los tres años de la carrera y aprobado la totalidad de las materias correspondientes, solicitó la tramitación de su título profesional recibiendo la negativa por parte de la Escuela Argentina de Negocios por no contar con DNI argentino. La Escuela Argentina de Negocios reconoció el carácter de alumna de la actora. Dijo que la reclamante fue informada acerca de la documentación exigida por la institución a fin de obtener la expedición del título y que de no presentarla podría cancelarse su matrícula, caso en el cual sus estudios serían considerados de carácter académico y sin derecho a certificación. Alegó que la actora contaba con un certificado de residencia precaria renovable cada 90 días que la autorizaba a estudiar, el que tuvo vigencia hasta el día 20 de febrero de 2001, por lo que no habiendo obtenido su DNI, ni la prórroga de la residencia precaria su situación migratoria era irregular y al momento de la entrega de su título carecía de documentación válida en el país exigida por la ley argentina. Amparó su denegatoria en la ley 17. 671 y, según esa parte, el título o certificado de estudios no puede ser extendido si el beneficiario no cuenta con su Documento Nacional de Identidad. La Sra. Juez de grado con fundamento en la teoría de los actos propios rechazó la pretensión. El pronunciamiento resultó apelado por la reclamante objetando el rechazo de la pretensión con el argumento en la teoría de los actos propios. Sostiene además la mala fe de la demandada porque se le permitió ingresar a la carrera, se le cobró la totalidad de las cuotas, se le expidió la libreta de estudios, se le tomó los exámenes, se le expidió un certificado de estudios acreditando su calidad de alumna de la carrera de Formación de Analista Superior en Comercio Internacional. Por otra parte solicita la nulidad de las cláusulas insertas en el contrato de adhesión con fundamento en el art. 37 de la ley 24.240. Alega que la demandada abusó de su posición dominante en directa violación con lo prescripto por el art. 954 del Código Civil obteniendo una desproporcionada ventaja durante 3 años consecutivos al cobrarle las cuotas pertenecientes a los ciclos lectivos, mientras que la reclamante no contó con ningún beneficio. II.- El vínculo entre las partes. La actora solicitó su admisión como alumna regular de la Escuela Argentina de Negocios el día 27 de febrero de 1.998. En aquella oportunidad declaró conocer y aceptar como requisito de ingreso y permanencia en la institución:a) las condiciones establecidas en los Estatutos y Reglamentación; b) las pautas fijadas en los planes de Estudio y Normas Académicas;... f) que su inscripción estaba condicionada al cumplimiento de los requisitos de ingreso exigidos y que de no presentar la documentación requerida, podía cancelarse su matrícula. En tal caso los estudios cursados serían considerados de carácter académico y sin derecho a certificación (ver solicitud de inscripción suscripta por la reclamante a fs. 64). En el Reglamento Institucional se consigna como documentación personal obligatoria copia de la primera y segunda hoja del Documento Nacional de Identidad. Asimismo para aprobar las materias es exigido haber entregado en término la documentación personal requerida para su admisión. En lo que respecta a la libreta de alumnos se señala que será entregada únicamente a aquellos alumnos que hayan completado la documentación de ingreso requerida (ver documentación de fs. 68). En la documentación a presentar se detalla: Los alumnos podrán realizar reservas de vacantes con solo presentar la solicitud de inscripción y abonar la matrícula correspondiente. A partir de allí tendrán 15 días para presentar la siguiente documentación y adquirir, en consecuencia, la condición de alumno regular: Documento de Identidad: a) argentinos nativos: fotocopia del documento nacional de identidad; b) extranjeros con radicación en el país: fotocopia del documento nacional de identidad; c) extranjeros no radicados en el país: fotocopia del pasaporte, de manera provisoria hasta obtener el DNI (ver Consideraciones Generales de la documental acompañada a fs. 93). La relación contractual que unió a las partes no resulta un hecho controvertido, tampoco los términos en los que éstas delimitaron la contratación. En efecto, la exigencia de contar con DNI a fin de obtener el título correspondiente a la carrera de Formación de Analista Superior en Comercio Internacional que culminó la actora en la Escuela Argentina de Negocios surge de la documentación detallada precedentemente y que resultó conocida por la reclamante.Ahora bien, dos son las consideraciones que seguidamente efectuaré al respecto. La primera consiste en señalar que si bien es cierto que la reclamante suscribió el Reglamento Institucional en el que se le hace saber al alumnado que debe acompañar como documentación personal obligatoria copia de la primera y segunda hoja del Documento Nacional de Identidad, la institución le informó a la actora tal recaudo el día 13 de marzo de 2000, esto es, a más de dos años de iniciada la carrera (ver documento suscripto por la reclamante a fs. 68). Por ello, toda vez que la demandada mantuvo durante mas de dos años -de un total de tres años de carrera- en aparente regularidad institucional a la reclamante, resulta a todas luces inadmisible que pretenda ahora ampararse en la falta de un requisito que resulta ser esencial para que el alumno obtenga el título de su carrera sin caer en injustificados aprovechamientos económicos. Es decir, correspondía a la demandada verificar los recaudos que los alumnos deben cumplir a nivel administrativo en tiempo y forma para obtener su regularidad, que conforme surge de la documental por ella misma acompañada es de 15 días a contar desde la presentación de la solicitud de inscripción y abonar la matrícula correspondiente (ver Consideraciones Generales de la documental acompañada a fs. 93). En tal línea argumental, habiendo la demandada omitido en tiempo oportuno regularizar la situación de la actora conforme las exigencias institucionales, habiéndole permitido cursar la totalidad de la carrera, rendir los exámenes curriculares y habiendo recibido el pago de las cuotas correspondientes a los distintos años lectivos que se encuentran saldados en su totalidad, conforme informa la pericial contable a fs. 219/222, no puede más que concluirse que fue la demandada quien falló en su deber de diligencia, déficit que no puede trasladarse a sujetos sin conocimientos específicos en cuestiones netamente institucionales.El deber de colaboración en la regularización migratoria de la actora que pesaba sobre la demandada, se plasma en el art. 7° de esta ley de migraciones 25.871 que dispone que en ningún caso la irregularidad migratoria de un extranjero impedirá su admisión como alumno en un establecimiento educativo, ya sea este público o privado, nacional, provincial o municipal, primario, secundario, terciario o universitario. Las autoridades de los establecimientos educativos deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria. La segunda, y de real importancia para la solución del litigio, encuentra su fundamento, sin perjuicio de que la actora tomó conocimiento de las exigencias institucionales para obtener el título/certificado (en el caso, DNI argentino) en que la controversia suscitada en autos excede la autonomía de la voluntad de las partes contratantes (art. 1997 del Código Civil) e interpretación de los contratos (art. 1198 del Código Civil), por existir normas de orden constitucional que deben considerarse en la solución del caso. III.- El derecho aplicable. La Escuela Argentina de Negocios es un Instituto Privado incorporado a la enseñanza oficial por el Ministerio de Cultura y Educación de la Nación (A-1023). Mediante Resolución 1494 MCBA se resolvió: Extender el Sistema de Expedición y Legalización de Títulos/Certificados, aprobado por el Decreto 1111/94, a todos los establecimientos educativos dependientes de la Secretaría de Educación, cualquiera sea su modalidad y nivel, incluidos los establecimientos Normales Superiores, Institutos del Profesorado, Enseñanza Superior, Educación Artística, Terciarios no Universitarios, tanto de gestión pública como privada, "ad referéndum" del Departamento Ejecutivo (art. 1°). Por Resolución 1378/01 MCBA se aprobó el Manual Instructivo del Sistema de Títulos Certificados de Estudios de los egresados de nivel medio y que como Anexo I forma parte del mismo (art.1°). Dispone que los establecimientos de enseñanza media y técnica dependientes de esta Secretaría en todas sus modalidades, ya sea de gestión estatal o privada procederá al llenado de los formularios de los Títulos/ Certificados, completando los datos según el modelo que figura en el Anexo II y que forma parte de la presente (art. 2°). Anexo I. Sistema de Título/ Certificado de Estudios: Descripción. El Sistema de Título Certificado Único de Estudios integra a todos los documentos que acreditan estudios cursados por alumnos de establecimientos dependientes de la Secretaría de Educación y Cultura de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, cualquiera sea su modalidad, o modo de gestión, estatal o privada. Llenado del formulario del Título/Certificado: Establecimiento...Beneficiario: Deben consignarse nombres completos y apellido, tal como figura en el documento de identidad, sin abreviaturas ni iniciales. DNI N°: Debe consignarse el número correspondiente de este documento.... La ley N° 17.671 obliga a ciudadanos y extranjeros (si han ingresado luego del 1° de enero de 1968) a contar con el Documento Nacional de Identidad actualizado. Por lo tanto, el título/certificado no pude ser extendido si el beneficiario no cuenta con alguno de estos documentos: Documento Nacional de Identidad, Libreta Cívica o Libreta de Enrolamiento... la Cédula de identidad extranjera solo permite la inscripción como alumno: no constituye documento válido para retirar el título/certificado. La Escuela Argentina de Negocios fundó el impedimento de expedirle el título a la actora en el plexo normativo de la ley 17.671, que según consigna la Resolución 1378/01 MCBA, obliga a ciudadanos extranjeros a contar con el documento nacional de identidad actualizado, Libreta Cívica o de Enrolamiento a fin de obtener el título/certificado. Valoraré seguidamente las normas nacionales por las que la demandada se opone a la pretensión de la reclamante. a) Ley de Identificación, Registro y Clasificación del Potencial Humano Nacional 17.671.La ley 17.671 cuenta con el Registro Nacional de las Personas como autoridad de aplicación, quien con carácter exclusivo expide los documentos nacionales de identidad. En su art. 13° ordena que la presentación del documento nacional de identidad es obligatoria en todas las circunstancias en las que sea necesario probar la identidad de las personas comprendidas en esta ley, sin que pueda ser suplido por ningún otro documento de identidad cualquiera fuere su naturaleza y origen. En cuanto a la Identificación de extranjeros prescribe en su art. 51 que cuando los extranjeros viajen a nuestro país sin estar domiciliado en él deberán gestionar previamente el documento nacional de identidad respectivo ante las autoridades consulares argentinas. Deberemos determinar cuál es el fundamento que tiene la ley para exigir que los extranjeros cuenten con documento nacional de identidad en el territorio argentino para hacer uso de uno sus derechos de raigambre constitucional: derecho a la educación. Veamos. Los principios rectores de la Nación Argentina están enunciados básicamente en el Preámbulo de la Constitución Nacional en los siguientes términos:N STITUCIimiento el ttitiye solo permite la inscripcirio no cuenta con alguno de estos documentos: Documento Nacional "Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino..." Enuncia la Ley Fundamental en su art. 14 que todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos: trabajar y ejercer toda industria lícita; navegar y comerciar; peticionar a las autoridades; entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; usar y disponer de su propiedad; asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender. Por su parte el art. 20 dispone que los extranjeros gocen en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano. Equipara así los derechos civiles entre ciudadanos y extranjeros sin efectuar diferenciación de ninguna índole. De igual manera dentro de los objetivos de la Ley de Migraciones 25.871, está asegurar a toda persona que solicite ser admitida en la República Argentina de manera permanente o temporaria, el goce de criterios y procedimientos no discriminatorios en términos de los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional, los tratados internacionales, los convenios bilaterales y vigentes y las leyes (art. 3 inc. f). A los efectos de la ley citada se consideran discriminatorios todos los actos u omisiones determinados por motivos tales como etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, género, posición económica o caracteres físicos, que arbitrariamente impidan, obstruyan restrinjan o de algún modo menoscaben el pleno ejercicio sobre las bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidas en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, las leyes (art. 13). La finalidad de contar con un legajo de identificación y ser inscriptos en el Registro Nacional de las Personas, además del control razonable en ejercicio del poder de policía, responde a políticas de un Estado comprometido que se acerca a los sectores más desfavorecidos, dándole protección y promoción al derecho a la identidad, cuyos pilares fundamentales son: la prevención de la indocumentación y el derecho a la identidad.Consagrada la identidad como un derecho indiscutido, cuando éste es vulnerado se ven por ende afectados otros derechos de manera colateral. Ahora bien, en la actualidad el concepto de identidad personal tiene un aspecto más amplio. No se restringe únicamente a la identificación: fecha de nacimiento, nombre, apellido, nacionalidad. Identificarnos es un requisito para la dignidad de la persona y su autodeterminación, y está íntimamente vinculada a la libertad. De lo expuesto se colige que la ley citada tiene un fin esencialmente proteccionista, que excede la mera actividad registral priorizando el derecho a la identidad. De allí que en casos como el presente, donde el extranjero ha ingresado legalmente obteniendo radicación temporal, ha cursado y aprobado todo el curriculum de la carrera, resulta irrazonable y contrario a los fines de la ley condicionar la entrega del título al documento de identidad argentino. En definitiva si se le admitió a la actora el derecho a estudiar durante tres años, cumpliendo con todas las cuotas pactadas, se ha hecho acreedora a la entrega del título obtenido, derecho que no resulta razonable excluirse, máxime cuando no se trata en el caso de un cuestionamiento sobre la ilegalidad de su residencia en el país o de la identidad de la actora. Resáltese que la actora fue admitida en el país como "residente temporaria" y se le concedió la "residencia precaria" que fue renovando ante el vencimiento de los plazos otorgados por Migraciones. Tal permiso la habilitaba para permanecer, salir, y regresar al territorio nacional, trabajar y estudiar durante su período de vigencia, conforme lo dispone el art.20 de la ley 25.871 En efecto, Lezcano mantuvo regularizada durante los tres años en los que cursó la carrera su situación migratoria, ajustando su comportamiento a la normativa legal nacional vigente contando con la residencia precaria que expresamente la autorizaba a estudiar en el país, no resulta razonable entonces en el caso de autos la disposición normativa invocada por la demandada en cuanto a la exigencia de contar con documento nacional de identidad argentino para expedirle el título de la carrera de Formación de Analista Superior en Comercio Internacional. Por otra parte, no se advierte en el caso interés legítimo del país, pues el título de analista en comercio internacional no resulta habilitante de una profesión matriculada, cuya organización tendría por fin la regulación y protección del mercado laboral. En reiterados precedentes la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación abandonó aquella presunción de validez de las leyes tomando, al decir de Bianchi, la categoría de las leyes "sospechosas de inconstitucionalidad" (CSJN, 15/5/84, "Arenzón, Gabriel Darío c/ Gobierno Nacional", Fallos 306:400, ED, 109-361; (CSJN, 24/2/98, "Calvo y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo" , Fallos 321:194; CSJN, 16/11/04, "Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad" , Fallos 327:5118; (CSJN, 8/8/06, "Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amapro", Fallos 329:2986; CSJN, 12/8/2008, "Mantecón Valdés, Julio c/Estado Nacional - Poder Judicial de la Nación - Corte Suprema de Justicia de la Nación - ", Fallos 331:1715). En un caso similar al presente "Repetto, María Inés M.c/ Provincia de Buenos Aires" , la cuestión fue planteada por una ciudadana estadounidense a quien la reglamentación de la Provincia de Buenos Aires no le permitía ejercer su profesión como maestra de jardín de infantes en un instituto privado por no tener la nacionalidad argentina. La Corte entendió, por el voto mayoritario de 6 de sus ministros, que la restricción violaba el art. 20 de la Constitución Nacional que confiere igualdad de derechos civiles a los extranjeros respecto del resto de los ciudadanos. En este caso el voto de Petracchi y Bacqué toma la noción de ley sospechosa de inconstitucionalidad, afirmando que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad y aquel que sostenga la legitimidad de la distinción debe acreditar la existencia de un "interés estatal urgente" para justificar aquella y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada resulte "razonable". (CSJN, "Repetto, María Inés M. c/ Provincia de Buenos Aires", Fallos 311:2272; LL, 1989-B, 348). Lo que permite sortear la presunción de inconstitucionalidad que impone el examen estricto es, fundamentalmente, una justificación excepcionalísima y que debe satisfacer dos requisitos ineludibles, a saber: a) que el propósito que persigue o el interés que invoca sea constitucional y sustancial, y b) que el uso de la clasificación sospechosa (en el caso, distinguir entre argentinos y extranjeros) sea "necesario" para alcanzar aquel propósito o para proteger ese interés (conf.Garay, Alberto F., Derechos civiles de los extranjeros y presunción de inconstitucionalidad de las normas", LL, 1989-B, 931). De tal suerte, en aquellos casos en que las normas restrinjan ciertos derechos o establezcan distinciones sustentadas en motivos de raza, religión, extranjería y origen nacional, afectando los principios de igualdad ante la ley y no discriminación, no gozarán de la presunción anotada y se invertirá la carga de la prueba, o simplemente la carga de la justificación. Así lo distingue Ibarlucía haciendo referencia a la expresión latina iura novit curia y al deber del juez de investigar las fuentes de la norma (Ibarlucía, Emilio A., Acerca de los nuevos escrutinios de control de constitucionalidad, E.D.C.O. diario del 14/7/06, en igual sentido Bianchi, Alberto B., El derecho constitucional en la jurisprudencia de la Corte Suprema entre 2003 y 2007, LL 2008-B, 717; Gil Domínguez, Andrés, Derecho a la no discriminación y control de constitucionalidad, LL, 06/05/2009, 1; Bianchi, Enrique T. y Gullco, Hernán V., La cláusula de la igualdad, hacia un escrutinio más exigente, JA, 2001-I-1241; Atta, Gustavo Ariel, El control de razonabilidad: escrutinio estricto, LL, 2003-C-247; Ibarlucía, Emilio A., Acerca de los nuevos escrutinios de control de constitucionalidad, E.D.C.O. diario del 14/7/06). Por las consideraciones expuestas, toda vez que la restricción alegada por la demandada resulta violatoria del art. 20 de la Constitución Nacional que confiere igualdad de derechos civiles a los extranjeros respecto del resto de los ciudadanos, no habiendo el demandado acreditado su razonabilidad en cuanto exige a una ciudadana paraguaya contar con documento nacional de identidad argentino para obtener el título de la carrera que culminó en el Territorio Argentino, corresponde revocar la sentencia de grado y ordenar a la Escuela Argentina de Negocios que expida a Myriam Rossana Lezcano el título correspondiente a la carrera de Formación de Analista Superior en Comercio Internacional.En atención a la manera en la que se resuelve la cuestión, deviene en abstracto el tratamiento del agravio de la actora tendiente a obtener la nulidad de las cláusulas insertas en el contrato. IV.- Los daños. a)Daño emergente. Solicita la actora el reintegro de los gastos de traslado que tuvo que efectuar tendientes a obtener la expedición del título de manera extrajudicial incluyendo los gastos para asistir a la mediación. Sabido es que el alcance de la condena en costas incluye todos los gastos causados u ocasionados para la sustanciación del proceso y los que hubiese realizado la parte para evitar el pleito mediante el cumplimiento de la obligación en los términos del art. 77 del Código Procesal. En consecuencia, toda vez que el rubro solicitado en este concepto será oportunamente valorado al momento de tratarse la imposición de costas en el proceso, no corresponde su tratamiento en los términos aquí solicitados por la reclamante. b) Lucro cesante. La actora funda este reclamo en lo que "ha dejado de percibir por no contar con el título de estudios". Manifiesta que luego de finalizados sus estudios en el territorio Nacional retornó a su país de origen porque allí contaba con posibilidades ciertas de trabajo. Es así que concurrió a una entrevista para la firma Price-Watherhouse, donde se le informó que sin el título de estudios no podía ingresar a la empresa. De los términos de la pretensión de la actora se induce que ésta persigue una "pérdida de chance" desde que el hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de las probabilidades de trabajo alegadas y no el "lucro cesante" , el que consiste no solo en la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros sino el daño que supone privar al patrimonio del damnificado de la obtención de ganancias a las cuales su titular tenía derecho al tiempo del hecho.. En autos no se ha traído prueba alguna que acredite la alegada pérdida de posibilidades laborales, por lo que se rechaza esta pretensión. c) Daño moral. Reclamó la actora el "daño moral" que dice le generó la falta de expedición del título. El art. 522 del Código Civil establece que en los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiera causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. Esta Sala en reiterados precedentes ha efectuado una interpretación amplia del art. 522 en armonía con el art. 1078 del Código Civil. De allí que tanto en la órbita contractual como extracontractual, comprobada la existencia del perjuicio reclamado corresponde la indemnización. Por ello, no se concibe al daño moral en el ámbito contractual como excepcional o de manera restrictiva (Quevedo c. Chacras s/rescisión de contrato, mayo 16-2.006; A, F.J. c. La Uruguaya Argentina S.A. ART y otros, set.8-2006, JA 2006-IV-524; conf. CNCiv. Sala B, mayo 26-1987, Inpelsa Ind. De Pieles Sud S.A. c. Bertel Skou S.A. Lexis 2/27478). Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto. El agravio moral no debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta absolutamente imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque puede manifestarse por signos exteriores, éstos pueden no ser representativos del mismo. (Bustamante Alsina, Jorge, Equitativa evaluación del daño no mensurable.La Ley 1990-A-65 En el caso de autos, la falta de expedición del título en tiempo oportuno permite presumir el daño moral sufrido por la actora sin que sea necesaria otra prueba. También las declaraciones testimoniales de fs. 164 y fs. 195 acreditan tal extremo y la de fs. 200 el estado anímico de la actora por no contar con su título. Por ello, considero que por aplicación del art. 165 del Código Procesal corresponde reconocer el "daño moral" en la suma de $ 5.000. V.- Costas. De acuerdo al art. 68 del Código Procesal, las costas se imponen conforme el principio objetivo de la derrota. En este sentido, la noción de vencido a los efectos del pago de las costas, debe ser determinado con una visión global del juicio y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas. En definitiva, la fijación de las costas debe ser realizada con un criterio jurídico y no meramente aritmético (CNCiv Sala H, 1999-3-17, Lisi Nicolás R. c. Chispa S.A; La Ley 2000-F-206; CNCom, Sala D, 2000-10-11, Chiappara, Ceccotti y Matuk y otros c. Peñaflor S.A, DJ 2000-3-1055; CNTrab, Sala I, 1999-11-30, Makaruk, B. c. Farmacia Gran Via SRL y otro, La Ley 2000-C-242). Debe considerarse que en el presente, tratándose de un juicio de daños y perjuicios, las costas por su naturaleza resarcitoria integran la indemnización, por lo que deben ser impuestas, al ofensor en su totalidad. (Esta Sala 2000-4-28 en autos Lekini, Mónica O c. Tsitso, Ricardo y otros, La Ley 2000-E-585; CNCiv, Sala E, 2000-3-14, Franco de Palomo Sara c. Balentini Carlos A y otro, La Ley 2000-F-313, CNCiv Sala F, 1999-10-11 V.J c. Editorial Perfil RcyS, 2000-884; CNCiv, Sala A. 1998-11/19, Roghera SA c. Bustos Claudio L, La Ley 2000-A-623, J Agrup.caso 14-813 y JA 1999-III-191). En consecuencia no encontrando motivos que permitan apartarme del principio general de la derrota, las costas se imponen a la demandada en su condición de vencida (art. 68 del Código Procesal). VI.- Tasa de interés. En este aspecto, cabe aplicar la doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios", obligatoria para el fuero civil de la Capital Federal, por la que se dejó sin efecto la fijada en los plenarios "Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros sobre daños y perjuicios" del 2 de agosto de 1993 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios" del 23 de marzo de 2004 y establecer que para el cálculo del interés moratorio corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido". En virtud de ello, y conforme lo prevé el art. 303 del Código Procesal, corresponde establecer que para el cálculo de los intereses moratorios se aplicará la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia. Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto, propongo a mis colegas revocar la sentencia de grado. En consecuencia:1) Se ordena a la Escuela Argentina de Negocios que expida a Myriam Rossana Lezcano, de nacionalidad paraguaya, el título correspondiente a la carrera de Formación de Analista Superior en Comercio Internacional; 2) Se reconoce el rubro por "daño moral" en la suma de $ 5.000; 3) Se rechazan los rubros solicitados en concepto de "daño emergente" y "pérdida de chance"; 4) Se establece que para el cálculo de los intereses moratorios corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia; 5) Se imponen las costas de ambas instancias a la demandada en su condición de vencida (art. 68 del Código Procesal). El Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Hernández, vota en el mismo sentido a la cuestión propuesta. La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN). Buenos Aires, 8 de Septiembre de 2010.- Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide revocar la sentencia de grado. En consecuencia: 1) Se ordena a la Escuela Argentina de Negocios que expida a Myriam Rossana Lezcano, de nacionalidad paraguaya, el título correspondiente a la carrera de Formación del Analista Superior en Comercio Internacional; 2) Se reconoce el rubro por "daño moral" en la suma de $ 5.000; 3) Se rechazan los rubros solicitados en concepto de "daño emergente" y "pérdida de chance"; 4) Se establece que para el cálculo de los intereses moratorios corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia; 5) Se imponen las costas de ambas instancias a la demandada en su condición de vencida (art. 68 del Código Procesal); 6) Diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos liquidación definitiva (art. 279 del Código Procesal).- LIDIA B. HERNANDEZ. OSCAR J. AMEAL. CAMILO ALMEIDA PONS-SEC- (ES COPIA). La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL Nº26.657 - DERECHO A LA SALUD - INSANIA

SALUD PUBLICA
Ley 26.657
Derecho a la Protección de la Salud Mental. Disposiciones complementarias. Derógase la Ley Nº 22.914.

Sancionada: Noviembre 25 de 2010
Promulgada: Diciembre 2 de 2010

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL
Capítulo I
Derechos y garantías
ARTICULO 1° — La presente ley tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
ARTICULO 2° — Se consideran parte integrante de la presente ley los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General en su resolución 46/119 del 17 de diciembre de 1991. Asimismo, la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud, del 14 de noviembre de 1990, y los Principios de Brasilia Rectores; para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas, del 9 de noviembre de 1990, se consideran instrumentos de orientación para la planificación de políticas públicas.
Capítulo II
Definición
ARTICULO 3° — En el marco de la presente ley se reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona.
Se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas.
En ningún caso puede hacerse diagnóstico en el campo de la salud mental sobre la base exclusiva de:
a) Status político, socio-económico, pertenencia a un grupo cultural, racial o religioso;
b) Demandas familiares, laborales, falta de conformidad o adecuación con valores morales, sociales, culturales, políticos o creencias religiosas prevalecientes en la comunidad donde vive la persona;
c) Elección o identidad sexual;
d) La mera existencia de antecedentes de tratamiento u hospitalización.
ARTICULO 4° — Las adicciones deben ser abordadas como parte integrante de las políticas de salud mental. Las personas con uso problemático de drogas, legales e ilegales, tienen todos los derechos y garantías que se establecen en la presente ley en su relación con los servicios de salud.
ARTICULO 5° — La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de una evaluación interdisciplinaria de cada situación particular en un momento determinado.
Capítulo III
Ambito de aplicación
ARTICULO 6° — Los servicios y efectores de salud públicos y privados, cualquiera sea la forma jurídica que tengan, deben adecuarse a los principios establecidos en la presente ley.
Capítulo IV
Derechos de las personas con padecimiento mental
ARTICULO 7° — El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental los siguientes derechos:
a) Derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de su salud;
b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su genealogía y su historia;
c) Derecho a recibir una atención basada en fundamentos científicos ajustados a principios éticos;
d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria;
e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus familiares, otros afectos o a quien la persona con padecimiento mental designe;
f) Derecho a recibir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso;
g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar, o allegado que éste designe, a acceder a sus antecedentes familiares, fichas e historias clínicas;
h) Derecho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma sean supervisadas periódicamente por el órgano de revisión;
i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado;
j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las normas del consentimiento informado, incluyendo las alternativas para su atención, que en el caso de no ser comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares, tutores o representantes legales;
k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades;
l) Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de su intimidad, siendo reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de su vida privada y libertad de comunicación;
m) Derecho a no ser objeto de investigaciones clínicas ni tratamientos experimentales sin un consentimiento fehaciente;
n) Derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable;
o) Derecho a no ser sometido a trabajos forzados;
p) Derecho a recibir una justa compensación por su tarea en caso de participar de actividades encuadradas como laborterapia o trabajos comunitarios, que impliquen producción de objetos, obras o servicios que luego sean comercializados.
Capítulo V
Modalidad de abordaje
ARTICULO 8° — Debe promoverse que la atención en salud mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente. Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes.
ARTICULO 9° — El proceso de atención debe realizarse preferentemente fuera del ámbito de internación hospitalario y en el marco de un abordaje interdisciplinario e intersectorial, basado en los principios de la atención primaria de la salud. Se orientará al reforzamiento, restitución o promoción de los lazos sociales.
ARTICULO 10. — Por principio rige el consentimiento informado para todo tipo de intervenciones, con las únicas excepciones y garantías establecidas en la presente ley.
Las personas con discapacidad tienen derecho a recibir la información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión.
ARTICULO 11. — La Autoridad de Aplicación debe promover que las autoridades de salud de cada jurisdicción, en coordinación con las áreas de educación, desarrollo social, trabajo y otras que correspondan, implementen acciones de inclusión social, laboral y de atención en salud mental comunitaria. Se debe promover el desarrollo de dispositivos tales como: consultas ambulatorias; servicios de inclusión social y laboral para personas después del alta institucional; atención domiciliaria supervisada y apoyo a las personas y grupos familiares y comunitarios; servicios para la promoción y prevención en salud mental, así como otras prestaciones tales como casas de convivencia, hospitales de día, cooperativas de trabajo, centros de capacitación socio-laboral, emprendimientos sociales, hogares y familias sustitutas.
ARTICULO 12. — La prescripción de medicación sólo debe responder a las necesidades fundamentales de la persona con padecimiento mental y se administrará exclusivamente con fines terapéuticos y nunca como castigo, por conveniencia de terceros, o para suplir la necesidad de acompañamiento terapéutico o cuidados especiales. La indicación y renovación de prescripción de medicamentos sólo puede realizarse a partir de las evaluaciones profesionales pertinentes y nunca de forma automática. Debe promoverse que los tratamientos psicofarmacológicos se realicen en el marco de abordajes interdisciplinarios.
Capítulo VI
Del equipo interdisciplinario
ARTICULO 13. — Los profesionales con título de grado están en igualdad de condiciones para ocupar los cargos de conducción y gestión de los servicios y las instituciones, debiendo valorarse su idoneidad para el cargo y su capacidad para integrar los diferentes saberes que atraviesan el campo de la salud mental. Todos los trabajadores integrantes de los equipos asistenciales tienen derecho a la capacitación permanente y a la protección de su salud integral, para lo cual se deben desarrollar políticas específicas.
Capítulo VII
Internaciones
ARTICULO 14. — La internación es considerada como un recurso terapéutico de carácter restrictivo, y sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o social. Debe promoverse el mantenimiento de vínculos, contactos y comunicación de las personas internadas con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y social, salvo en aquellas excepciones que por razones terapéuticas debidamente fundadas establezca el equipo de salud interviniente.
ARTICULO 15. — La internación debe ser lo más breve posible, en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios. Tanto la evolución del paciente como cada una de las intervenciones del equipo interdisciplinario deben registrarse a diario en la historia clínica. En ningún caso la internación puede ser indicada o prolongada para resolver problemáticas sociales o de vivienda, para lo cual el Estado debe proveer los recursos adecuados a través de los organismos públicos competentes.
ARTICULO 16. — Toda disposición de internación, dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas, debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Evaluación, diagnóstico interdisciplinario e integral y motivos que justifican la internación, con la firma de al menos dos profesionales del servicio asistencial donde se realice la internación, uno de los cuales debe ser necesariamente psicólogo o médico psiquiatra;
b) Búsqueda de datos disponibles acerca de la identidad y el entorno familiar;
c) Consentimiento informado de la persona o del representante legal cuando corresponda. Sólo se considera válido el consentimiento cuando se presta en estado de lucidez y con comprensión de la situación, y se considerará invalidado si durante el transcurso de la internación dicho estado se pierde, ya sea por el estado de salud de la persona o por efecto de los medicamentos o terapéuticas aplicadas. En tal caso deberá procederse como si se tratase de una internación involuntaria.
ARTICULO 17. — En los casos en que la persona no estuviese acompañada por familiares o se desconociese su identidad, la institución que realiza la internación, en colaboración con los organismos públicos que correspondan, debe realizar las averiguaciones tendientes a conseguir datos de los familiares o lazos afectivos que la persona tuviese o indicase, o esclarecer su identidad, a fin de propiciar su retorno al marco familiar y comunitario lo antes posible. La institución debe brindar colaboración a los requerimientos de información que solicite el órgano de revisión que se crea en el artículo 38 de la presente ley.
ARTICULO 18. — La persona internada bajo su consentimiento podrá en cualquier momento decidir por sí misma el abandono de la internación. En todos los casos en que las internaciones voluntarias se prolonguen por más de SESENTA (60) días corridos, el equipo de salud a cargo debe comunicarlo al órgano de revisión creado en el artículo 38 y al juez. El juez debe evaluar, en un plazo no mayor de CINCO (5) días de ser notificado, si la internación continúa teniendo carácter voluntario o si la misma debe pasar a considerarse involuntaria, con los requisitos y garantías establecidos para esta última situación. En caso de que la prolongación de la internación fuese por problemáticas de orden social, el juez deberá ordenar al órgano administrativo correspondiente la inclusión en programas sociales y dispositivos específicos y la externación a la mayor brevedad posible, comunicando dicha situación al órgano de revisión creado por esta ley.
ARTICULO 19. — El consentimiento obtenido o mantenido con dolo, debidamente comprobado por autoridad judicial, o el incumplimiento de la obligación de informar establecida en los capítulos VII y VIII de la presente ley, harán pasible al profesional responsable y al director de la institución de las acciones civiles y penales que correspondan.
ARTICULO 20. — La internación involuntaria de una persona debe concebirse como recurso terapéutico excepcional en caso de que no sean posibles los abordajes ambulatorios, y sólo podrá realizarse cuando a criterio del equipo de salud mediare situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. Para que proceda la internación involuntaria, además de los requisitos comunes a toda internación, debe hacerse constar:
a) Dictamen profesional del servicio asistencial que realice la internación. Se debe determinar la situación de riesgo cierto e inminente a que hace referencia el primer párrafo de este artículo, con la firma de dos profesionales de diferentes disciplinas, que no tengan relación de parentesco, amistad o vínculos económicos con la persona, uno de los cuales deberá ser psicólogo o médico psiquiatra;
b) Ausencia de otra alternativa eficaz para su tratamiento;
c) Informe acerca de las instancias previas implementadas si las hubiera.
ARTICULO 21. — La internación involuntaria debidamente fundada debe notificarse obligatoriamente en un plazo de DIEZ (10) horas al juez competente y al órgano de revisión, debiendo agregarse a las CUARENTA Y OCHO (48) horas como máximo todas las constancias previstas en el artículo 20. El juez en un plazo máximo de TRES (3) días corridos de notificado debe:
a) Autorizar, si evalúa que están dadas las causales previstas por esta ley;
b) Requerir informes ampliatorios de los profesionales tratantes o indicar peritajes externos, siempre que no perjudiquen la evolución del tratamiento, tendientes a evaluar si existen los supuestos necesarios que justifiquen la medida extrema de la internación involuntaria y/o;
c) Denegar, en caso de evaluar que no existen los supuestos necesarios para la medida de internación involuntaria, en cuyo caso debe asegurar la externación de forma inmediata.
El juez sólo puede ordenar por sí mismo una internación involuntaria cuando, cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 20, el servicio de salud responsable de la cobertura se negase a realizarla.
ARTICULO 22. — La persona internada involuntariamente o su representante legal, tiene derecho a designar un abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internación. El defensor podrá oponerse a la internación y solicitar la externación en cualquier momento. El juzgado deberá permitir al defensor el control de las actuaciones en todo momento.
ARTICULO 23. — El alta, externación o permisos de salida son facultad del equipo de salud que no requiere autorización del juez. El mismo deberá ser informado si se tratase de una internación involuntaria, o voluntaria ya informada en los términos de los artículos 18 ó 26 de la presente ley. El equipo de salud está obligado a externar a la persona o transformar la internación en voluntaria, cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 16 apenas cesa la situación de riesgo cierto e inminente. Queda exceptuado de lo dispuesto en el presente artículo, las internaciones realizadas en el marco de lo previsto en el artículo 34 del Código Penal.
ARTICULO 24. — Habiendo autorizado la internación involuntaria, el juez debe solicitar informes con una periodicidad no mayor a TREINTA (30) días corridos a fin de reevaluar si persisten las razones para la continuidad de dicha medida, y podrá en cualquier momento disponer su inmediata externación.
Si transcurridos los primeros NOVENTA (90) días y luego del tercer informe continuase la internación involuntaria, el juez deberá pedir al órgano de revisión que designe un equipo interdisciplinario que no haya intervenido hasta el momento, y en lo posible independiente del servicio asistencial interviniente, a fin de obtener una nueva evaluación. En caso de diferencia de criterio, optará siempre por la que menos restrinja la libertad de la persona internada.
ARTICULO 25. — Transcurridos los primeros SIETE (7) días en el caso de internaciones involuntarias, el juez, dará parte al órgano de revisión que se crea en el artículo 38 de la presente ley.
ARTICULO 26. — En caso de internación de personas menores de edad o declaradas incapaces, se debe proceder de acuerdo a lo establecido por los artículos 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de la presente ley. En el caso de niños, niñas y adolescentes, además se procederá de acuerdo a la normativa nacional e internacional de protección integral de derechos.
ARTICULO 27. — Queda prohibida por la presente ley la creación de nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o privados. En el caso de los ya existentes se deben adaptar a los objetivos y principios expuestos, hasta su sustitución definitiva por los dispositivos alternativos. Esta adaptación y sustitución en ningún caso puede significar reducción de personal ni merma en los derechos adquiridos de los mismos.
ARTICULO 28. — Las internaciones de salud mental deben realizarse en hospitales generales. A tal efecto los hospitales de la red pública deben contar con los recursos necesarios. El rechazo de la atención de pacientes, ya sea ambulatoria o en internación, por el solo hecho de tratarse de problemática de salud mental, será considerado acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592.
ARTICULO 29. — A los efectos de garantizar los derechos humanos de las personas en su relación con los servicios de salud mental, los integrantes, profesionales y no profesionales del equipo de salud son responsables de informar al órgano de revisión creado por la presente ley y al juez competente, sobre cualquier sospecha de irregularidad que implicara un trato indigno o inhumano a personas bajo tratamiento o limitación indebida de su autonomía. La sola comunicación a un superior jerárquico dentro de la institución no relevará al equipo de salud de tal responsabilidad si la situación irregular persistiera. Dicho procedimiento se podrá realizar bajo reserva de identidad y contará con las garantías debidas del resguardo a su fuente laboral y no será considerado como violación al secreto profesional.
Debe promoverse la difusión y el conocimiento de los principios, derechos y garantías reconocidos y las responsabilidades establecidas en la presente ley a todos los integrantes de los equipos de salud, dentro de un lapso de NOVENTA (90) días de la sanción de la presente ley, y al momento del ingreso de cada uno de los trabajadores al sistema.
Capítulo VIII
Derivaciones
ARTICULO 30. — Las derivaciones para tratamientos ambulatorios o de internación que se realicen fuera del ámbito comunitario donde vive la persona sólo corresponden si se realizan a lugares donde la misma cuenta con mayor apoyo y contención social o familiar. Los traslados deben efectuarse con acompañante del entorno familiar o afectivo de la persona. Si se trata de derivaciones con internación, debe procederse del modo establecido en el Capítulo VII de la presente ley. Tanto el servicio o institución de procedencia como el servicio o institución de destino, están obligados a informar dicha derivación al Organo de Revisión, cuando no hubiese consentimiento de la persona.
Capítulo IX
Autoridad de Aplicación
ARTICULO 31. — El Ministerio de Salud de la Nación es la Autoridad de Aplicación de la presente ley, a partir del área específica que designe o cree a tal efecto, la que debe establecer las bases para un Plan Nacional de Salud Mental acorde a los principios establecidos.
ARTICULO 32. — En forma progresiva y en un plazo no mayor a TRES (3) años a partir de la sanción de la presente ley, el Poder Ejecutivo debe incluir en los proyectos de presupuesto un incremento en las partidas destinadas a salud mental hasta alcanzar un mínimo del DIEZ POR CIENTO (10 %) del presupuesto total de salud. Se promoverá que las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires adopten el mismo criterio.
ARTICULO 33. — La Autoridad de Aplicación debe desarrollar recomendaciones dirigidas a las universidades públicas y privadas, para que la formación de los profesionales en las disciplinas involucradas sea acorde con los principios, políticas y dispositivos que se establezcan en cumplimiento de la presente ley, haciendo especial hincapié en el conocimiento de las normas y tratados internacionales en derechos humanos y salud mental. Asimismo, debe promover espacios de capacitación y actualización para profesionales, en particular para los que se desempeñen en servicios públicos de salud mental en todo el país.
ARTICULO 34. — La Autoridad de Aplicación debe promover, en consulta con la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación y con la colaboración de las jurisdicciones, el desarrollo de estándares de habilitación y supervisión periódica de los servicios de salud mental públicos y privados.
ARTICULO 35. — Dentro de los CIENTO OCHENTA (180) días corridos de la sanción de la presente ley, la Autoridad de Aplicación debe realizar un censo nacional en todos los centros de internación en salud mental del ámbito público y privado para relevar la situación de las personas internadas, discriminando datos personales, sexo, tiempo de internación, existencia o no de consentimiento, situación judicial, situación social y familiar, y otros datos que considere relevantes. Dicho censo debe reiterarse con una periodicidad máxima de DOS (2) años y se debe promover la participación y colaboración de las jurisdicciones para su realización.
ARTICULO 36. — La Autoridad de Aplicación, en coordinación con los ministerios de Educación, Desarrollo Social y Trabajo, Empleo y Seguridad Social, debe desarrollar planes de prevención en salud mental y planes específicos de inserción socio-laboral para personas con padecimiento mental. Dichos planes, así como todo el desarrollo de la política en salud mental, deberá contener mecanismos claros y eficientes de participación comunitaria, en particular de organizaciones de usuarios y familiares de los servicios de salud mental. Se promoverá que las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires adopten el mismo criterio.
ARTICULO 37. — La Autoridad de Aplicación, en coordinación con la Superintendencia de Servicios de Salud, debe promover la adecuación de la cobertura en salud mental de las obras sociales a los principios establecidos en la presente ley, en un plazo no mayor a los NOVENTA (90) días corridos a partir de la sanción de la presente.
Capítulo X
Organo de Revisión
ARTICULO 38. — Créase en el ámbito del Ministerio Público de la Defensa el Organo de Revisión con el objeto de proteger los derechos humanos de los usuarios de los servicios de salud mental.
ARTICULO 39. — El Organo de Revisión debe ser multidisciplinario, y estará integrado por representantes del Ministerio de Salud de la Nación, de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, del Ministerio Público de la Defensa, de asociaciones de usuarios y familiares del sistema de salud, de los profesionales y otros trabajadores de la salud y de organizaciones no gubernamentales abocadas a la defensa de los derechos humanos.
ARTICULO 40. — Son funciones del Organo de Revisión:
a) Requerir información a las instituciones públicas y privadas que permita evaluar las condiciones en que se realizan los tratamientos;
b) Supervisar de oficio o por denuncia de particulares las condiciones de internación por razones de salud mental, en el ámbito público y privado;
c) Evaluar que las internaciones involuntarias se encuentren debidamente justificadas y no se prolonguen más del tiempo mínimo necesario, pudiendo realizar las denuncias pertinentes en caso de irregularidades y eventualmente, apelar las decisiones del juez;
d) Controlar que las derivaciones que se realizan fuera del ámbito comunitario cumplan con los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 30 de la presente ley;
e) Informar a la Autoridad de Aplicación periódicamente sobre las evaluaciones realizadas y proponer las modificaciones pertinentes;
f) Requerir la intervención judicial ante situaciones irregulares;
g) Hacer presentaciones ante el Consejo de la Magistratura o el Organismo que en cada jurisdicción evalúe y sancione la conducta de los jueces en las situaciones en que hubiera irregularidades;
h) Realizar recomendaciones a la Autoridad de Aplicación;
i) Realizar propuestas de modificación a la legislación en salud mental tendientes a garantizar los derechos humanos;
j) Promover y colaborar para la creación de órganos de revisión en cada una de las jurisdicciones, sosteniendo espacios de intercambio, capacitación y coordinación, a efectos del cumplimiento eficiente de sus funciones;
k) Controlar el cumplimiento de la presente ley, en particular en lo atinente al resguardo de los derechos humanos de los usuarios del sistema de salud mental;
l) Velar por el cumplimiento de los derechos de las personas en procesos de declaración de inhabilidad y durante la vigencia de dichas sentencias.
Capítulo XI
Convenios de cooperación con las provincias
ARTICULO 41. — El Estado nacional debe promover convenios con las jurisdicciones para garantizar el desarrollo de acciones conjuntas tendientes a implementar los principios expuestos en la presente ley. Dichos convenios incluirán:
a) Cooperación técnica, económica y financiera de la Nación para la implementación de la presente ley;
b) Cooperación para la realización de programas de capacitación permanente de los equipos de salud, con participación de las universidades;
c) Asesoramiento para la creación en cada una de las jurisdicciones de áreas específicas para la aplicación de políticas de salud mental, las que actuarán en coordinación con la Autoridad de Aplicación nacional de la presente ley.
Capítulo XII
Disposiciones complementarias
ARTICULO 42. — Incorpórase como artículo 152 ter del Código Civil:
Artículo 152 ter: Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de TRES (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.
ARTICULO 43. — Sustitúyese el artículo 482 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente manera:
Artículo 482: No podrá ser privado de su libertad personal el declarado incapaz por causa de enfermedad mental o adicciones, salvo en los casos de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros, quien deberá ser debidamente evaluado por un equipo interdisciplinario del servicio asistencial con posterior aprobación y control judicial.
Las autoridades públicas deberán disponer el traslado a un establecimiento de salud para su evaluación a las personas que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros.
A pedido de las personas enumeradas en el artículo 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la evaluación de un equipo interdisciplinario de salud para las personas que se encuentren afectadas de enfermedades mentales y adicciones, que requieran asistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declaración de incapacidad o inhabilidad.
ARTICULO 44. — Derógase la Ley 22.914.
ARTICULO 45. — La presente ley es de orden público.
ARTICULO 46. — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTICINCO DIAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIEZ.
— REGISTRADA BAJO EL Nº 26.657 —
JULIO C. C. COBOS. — EDUARDO A. FELLNER. — Enrique Hidalgo. — Juan H

ORDENAN A FACEBOOK A BORRAR FRASES INJURIANTES CONTRA UN POLITICO

Un Juzgado de la ciudad de Rafaela Santa Fe, ordenó a Facebook inc. de Argentina a borrar frases agraviantes contra un político.

La via procesal fue la Medida Autosatisfactiva, y el actor, damnificado es O.Perotti actual Intendente de la ciudad santafesina.

Rafaela, 29 de setiembre de 2010.
Y VISTOS: Estos caratulados "Exp. Nº 1113/2010 P. O. c/Facebook Inc. s/med. autosatisfactiva"; de los que;
RESULTA: Que el sr. O. P., interpone con patrocinio letrado medida autosatisfactiva contra Facebook Inc. de Argentina y/o quien resulte responsable de la activación, registro, actualización y funcionamiento del sitio de Internet www.facebook.com "ME DA VERGÜENZA QUE O. P. QUIERA SER GOBERNADOR EN EL 2011", solicitando la remoción de todo el contenido de las secciones "Información" y "Críticas" insertos en la cuenta mencionada y de la fotografía del compareciente en el "Muro" y la eliminación en esa sección de la palabra "corrupto".
Solicita se intime a Facebook Inc. a que, al momento de dejar constancia en este juzgado sobre el cumplimiento de la medida informe dirección IP desde la que dicha cuenta fue creada y domicilio o radio dentro del cual se encontraba el ordenador o computadora desde la cual fue registrada, modificada o actualizada dicha cuenta; de no poder brindar tal información, deberá proporcionar datos y detalles técnicos para su investigación.
Relata que en la parte información textualmente se puede leer: "Tránsito público: Soy un SIMPLE CIUDADANO, que está CANSADO, PODRIDO, HARTO de la INOPERANCIA DE ESTE SEÑOR. Harto que reciba coimas de empresas, boliches, comercios para hacer la vista gorda en muchas cosas. Cansado de pagarle los sueldos a todos los punteros que hay en la municipalidad. Gente. LABURAN EN LOS PASILLOS DE LA CANTIDAD DE ÑOQUIS QUE HAY!!! PODRIDO de la soberbia, el insulto constante y por sobre todas las cosas, este señor, GANO LAS ELECCIONES EN EL 2007 DE LA MANO DEL MATRIMONIO K Y EN EL CONFLICTO DEL CAMPO SE PUSO DEL LADO DEL GOBIERNO! ES UNA VERGUENZA! Estos temas no se hablan en "la isla". Son temas que desde el municipio se busca ocultar para seguir siendo la CIUDAD MODELO. Desde el 2007 hasta la actualidad la ciudad se vio rodeada por 2 villas. La villa sur y la villa norte, esto trajo un aumento considerable en la delincuencia. La responsabilidad que la INSEGURIDAD exista es pura y exclusivamente de O. P. que fue el promotor de las villas en Rafaela. La responsabilidad no es ni del jefe de policía, ni de jueces, ni de ministros, el INTENDENTE ES EL ÚNICO RESPONSABLE. ABORTOS ILEGALES TRATA DE PERSONAS DROGA PROSTITUCIÓN CALLEJERA CLIENTELISMO. SI QUIEREN APORTAR ALGUN TEMA PUEDEN HACERLO CON CONFIANZA GENTE!!!"
Señala que en la sección críticas se observa un comentario que dice: "[ _ ] como rafaelino es realmente asqueroso que este traidor a sus principios y doctrina continue con su actividad politica funesta e insensible. Cuantos compañeros de actividad politica ha destrozado. por sordas ambiciones personales. Pagándole a todos los medios para censurar ideas contrarias".
Refiere por último que en el muro de esta cuenta, se puede observar una fotografía, de la persona del compareciente, publicada sin contar con autorización para ello, en la que puede leerse la palabra y acusación de "corrupto" y dos cruces rojas sobre la figura de su rostro. Que debajo de la imagen se puede leer la siguiente leyenda: "De no creer que este personaje quiera ser gobernador. Esta persona RODEO a la ciudad de villas. Fue el premio que le dio Nestor Kirchner en el 2007 para que no sea candidato y se quede en la intendencia".
Afirma que gran parte del contenido de esta cuenta excede los límites de difusión y publicación de ideas de manera regular, ya que por este medio se realiza lisa y llanamente, diversas acusaciones calumniosas e injuriantes a su persona, por lo que requiere la intervención judicial para proceder a la inmediata remoción del contenido transcrito y así obtener una pronta y efectiva tutela de sus derechos individuales y personalísimos, antes que la información falsa, infamatoria, calumniosa y difamatoria se propague aún más causando daños difícilmente reparables.
Alude a la naturaleza jurídica de la relación que existe entre las partes, como usuario de Internet, la que caracteriza en síntesis de naturaleza contractual y de consumo, argumentando extensamente al respecto.
Destaca el concepto de la libertad de expresión y sus límites aún para el caso de un funcionario público; el derecho a difundir ideas a través de Internet; sus límites; el derecho a la intimidad, la lesión al honor y la infamación y difamación causados por el contenido de una cuenta.
Por último resalta la procedencia de la vía elegida.
CONSIDERANDO: Cabe señalar en primer término que si bien la medida peticionada carece de acogimiento legislativo, no puede dejar de observarse que en supuestos excepcionales los Tribunales han despachado medidas con las características de la peticionada, bien que encuadradas dentro de la normativa de las medidas cautelares tradicionales.
Ahora bien, toda vez que conforme a la doctrina que pugna por el reconocimiento de este instituto procesal, dentro de los llamados procesos urgentes, la medida autosatisfactiva constituye una pretensión autónoma (esto es, no accesoria o tributaria de otro proceso principal), que se agota con su despacho favorable, implica una satisfacción definitiva a la pretensión deducida y se dicta in audita pars, se impone una mayor prudencia en la apreciación de los requisitos de urgencia y la probabilidad de que la pretensión sea atendible.
En el caso, se ha verificado la existencia en la red de Internet www.facebook.com, a través del título ME DA VERGÜENZA QUE O. P. QUIERA SER GOBERNADOR EN EL 2011, la correspondencia de los dichos expresados más arriba y la imagen aludida, con la página impresa adjuntada al presente como prueba.
Sentado lo anterior, es dable indicar que en la ley 26.032 se prevé expresamente que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole a través del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión" (art. 1°).
Sobre tal aspecto la Corte Nacional ha sostenido que "la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información y tal objeto ha sido especialmente señalado en el art. 13, inc. 1° , de la Convención Americana de Derechos Humanos. que, al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquélla 'la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección'" (Fallos 310:508).
También es útil señalar que la Corte Federal ha subrayado que "el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por razón de actos de gobierno es una manifestación esencial de la libertad de prensa" (Fallos 269:189) y, asimismo, que "los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (Fallos 310:508).
Pero tal como también expuso en el precedente "Amarilla, Juan H.", Fallos: 321:2558, voto de los jueces Petracchi y Bossert; " el criterio de ponderación deberá estar dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan.
Ello es así pues no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada. También manifestó que "el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio" (Fallos: 308:789; 321:667 y 3170 ).
Como puede advertirse la Corte Nacional ha fijado reiteradamente su opinión respecto del privilegio constitucional de que goza la libertad de expresión pero indudablemente, también advierte que tal libertad no constituye un bill de indemnidad para insultar, por lo que no parece irrazonable la intervención preventiva del juez en un caso como el particular, donde los calificativos utilizados en referencia al accionante por algunos de los miembros del portal que se cuestiona aparecen sin lugar a dudas directamente agraviantes, ofensivos y difamantes.
La Corte Suprema en tal sentido ha dicho "No se puede hablar aquí de mutilación de un proceso de formación del pensamiento de la comunidad, pues no se ve de que manera enriquece a la opinión pública el uso de expresiones insultantes, procaces" fallo: 315:1943.
En suma, a criterio de este juzgado, un estricto equilibrio entre la libertad de expresión y el respecto a los derechos personalísimos lleva a ordenar la suspensión solicitada limitada estrictamente a suprimir los contenidos detallados por el compareciente insertos en la cuenta mencionada como "Información" y " Críticas" y su fotografía en el "Muro" y la eliminación en esa sección de la palabra "corrupto".
Finalmente, la imposibilidad de que la medida a despachar se derive perjuicio alguno, determina la innecesariedad de prestación de contracautela.
Por último entendiendo que la intimación a Facebook Inc. para que informe la dirección IP desde la que dicha cuenta fue creada excede el marco de esta medida, desestímase la misma.
En mérito de lo expuesto, Resuelvo: Hacer lugar a la medida autosatisfactiva peticionada por el Sr. O. P. y, en consecuencia, ordenar a Facebook Inc. de Argentina, la inmediata supresión de los contenidos de la página denunciada en autos, de acuerdo a lo dicho en los considerandos. Notifíquese la presente a Facebook Inc. Argentina en el domicilio proporcionado por la actora.
Autorízase a los profesionales patrocinantes a su diligenciamiento.
Archívese, expídase copia y hágase saber
Sentencia Nº 1021 Fº 391
Año 2010