En la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, a 22 días del mes de octubre de 2010, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala Dos de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial Doctores Abelardo Ángel Pilotti y Leopoldo Peralta Mariscal, para dictar sentencia en los autos caratulados: "G. A. M. c/ G. J. M. S/ ALIMENTOS" (Expediente Nro. 136.048) , y practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal), resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Pilotti y Peralta Mariscal resolviéndose plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ra) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada de fs. 174/178?
2da) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I O N
A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR PILOTTI , DIJO:
I. A. M. G. por su propio derecho y en representación de sus dos hijas menores promovió demanda de alimentos contra su cónyuge J. M. G., del que se encuentra separada de hecho. Relató que durante la convivencia del matrimonio el demandado era quien se ocupaba de obtener todos los ingresos económicos necesarios para el sustento de la familia, mientras que por su parte se dedicaba a la crianza de las hijas y a la atención del hogar. Alegó que tanto ella como su hija C. tienen problemas de salud; ella en particular refirió haberse contagiado una enfermedad venérea del demandado. Solicitó que para cuantificar la cuota alimentaria se tenga en cuenta que alquila una vivienda por la que paga mensualmente $ 600.Denunció que el accionado carece de otras cargas familiares, por lo que solicitó que se fije en concepto de cuota alimentaria una suma equivalente al 45% de los ingresos que éste percibe como dependiente de la Armada Argentina, más la totalidad de las asignaciones familiares, requiriendo que el importe no resulte inferior a $ 1.800 más la provisión de la Obra Social. Fundó en derecho su pretensión y ofreció la prueba tendiente a acreditar sus dichos.
A fs. 70/75 se presentó el demandado acompañando documentación y ofreciendo otras pruebas a fin de desvirtuar algunos de los dichos vertidos en la demanda. Sin desconocer el deber alimentario que tiene respecto de sus hijas, se opuso a que se fije una cuota para la actora alegando que ésta habría incurrido en injurias graves hacia él. A fin de acreditar tal extremo acompañó el resultado de análisis clínicos que dan cuenta de que no padece enfermedades venéreas, por lo que concluyó que si su cónyuge contrajo alguna sería producto de una relación extramatrimonial. También arrimó el testimonio de la resolución judicial que recayó en las actuaciones que por violencia familiar promovió contra la accionante y sus hermanos, donde le prohibieron a éstos el acercamiento hacia su persona; ofreció como prueba las constancias de dicho expediente. Agregó que la actora vive actualmente en concubinato, lo que también lo liberaría de su carga alimentaria en virtud de lo dispuesto por el art. 210 del Código Civil. Dijo además que su cónyuge no se encuentra imposibilitada de trabajar. A los fines de la fijación de la cuota para sus hijas acompañó recibos de haberes que dan cuenta de que percibe mensualmente alrededor de $ 3.800.-
Producida la prueba el a quo dictó sentencia haciendo lugar a la pretensión de la actora y fijó la cuota alimentaria que el demandado deber abonar a su cónyuge y a sus dos hijas en una suma equivalente al 40% de los haberes que por todo concepto percibe como dependiente de la Armada Argentina, asignando el 10% a la primera y el 30% restante a las segundas. Aclaró que el monto de la cuota nunca podrá ser inferior a $ 1.500. Estimó el importe de los alimentos devengados durante el juicio en la suma de $ 10.500 y dispuso que el mismo se pague en 20 cuotas iguales, previa deducción de las sumas abonadas en concepto de alimentos provisorios. Impuso las costas al demandado y reguló los honorarios de los letrados intervinientes.
Ambas partes se alzan contra este pronunciamiento. La actora se agravia de que el sentenciante haya fijado el importe de los alimentos devengados durante el proceso y dispuesto desde ya la forma de pago. Dice que el monto de la deuda debe surgir de la liquidación que al efecto practicar tomando en cuenta el sueldo real percibido por el demandado en cada período y no la estimación efectuada por el a quo a partir de la cuota mínima mensual. Solicita que se modifique en este aspecto la sentencia apelada.
El demandado se queja de que se lo obligue a pagar alimentos a su cónyuge cuando -sostiene- ésta ha incurrido en injurias graves hacia él. Entiende suficientemente acreditado tal extremo con las propias afirmaciones de la actora referidas al contagio de una enfermedad venérea que él acreditó no padecer, además de las declaraciones testimoniales rendidas en autos y lo actuado en el expediente ofrecido como prueba de la violencia física que ella ejerciera sobre su persona. Argumenta también que no han sido adecuadamente valoradas su situación patrimonial y las posibilidades de trabajar de la alimentista.
II. Tratando en primer término el recurso del demandado cabe consignar que el art. 210 del Código Civil, en el que funda su oposición, rige para los casos en que los cónyuges se encuentran divorciados o separados personalmente por sentencia dictada en el juicio respectivo. En ese proceso es donde debe juzgarse la existencia de las causas que hacen cesar la obligación alimentaria subsistente después de la separación en virtud de lo dispuesto por los arts. 207, 208 y 209 del ordenamiento de fondo. Pero en juicio de alimentos donde se reclama la asistencia prevista en el art. 198 , que es el que se aplica en el caso de los cónyuges separados de hecho, no corresponde hacer mérito de las circunstancias alegadas pues ello importaría un juicio de culpabilidad que sólo puede hacerse en el proceso de separación personal o divorcio.
Se admite, sin embargo, el análisis de la situación de hecho bajo la óptica del art. 1071 del Código Civil, en la medida en que constituiría un abuso del derecho el reclamo de una obligación moralmente inadmisible. Lógicamente, en este caso la eximente requerir de la prueba palmaria de circunstancias notoriamente graves que tornaran al reclamo repugnante a la buena fe, la moral y las buenas costumbres (v. Gustavo A. Bossert, "Régimen jurídico de los alimentos", 2da edición actualizada y ampliada, 1ra. reimpresión, Astrea 2006; Cecilia P. Grosman e Irene Martínez Alcorta, "Alimentos entre cónyuges. Ley 23.515", L.L. 1989-A, p g. 914).
Dentro de este marco corresponde analizar las causas que invoca el demandado como liberatorias de su obligación alimentaria. La afirmación de que la actora vive en concubinato no ha sido acreditada por ninguna de las pruebas rendidas en el proceso, por lo que queda descartada su valoración. Respecto de las injurias cabe distinguir, por un lado la agresión física que alega el recurrente haber recibido de la actora y sus hermanos, y por el otro la afirmación vertida por la accionante en la demanda en el sentido de que padece una enfermedad venérea, atribuyendo al demandado habérsela contagiado.
Tanto la causa promovida por infracción a la ley 12.569 que el actor ofreció como prueba, como las declaraciones testimoniales de fs. 161/164 demuestran que Garay fue víctima de una agresión física en la que resultó con heridas de consideración. Los testimonios son contestes en afirmar que los agresores fueron dos muchachos y una chica, pero lo cierto es que ninguno afirma con algún grado de certeza que se tratara de la actora ni de familiares de ésta. El hecho de que esas declaraciones resultaran suficientes a los fines de adoptar las medidas de protección previstas en la ley de violencia familiar no acuerda a las mismas la fuerza de evidencia palmaria que -de acuerdo con lo expresado más arriba- se requiere al momento de juzgar en este proceso si la demanda de alimentos para la cónyuge constituye un abuso del derecho por parte de ésta.
Lo que sí debe tenerse por cierto, ya que es un hecho afirmado por la demandante, es que ésta contrajo una enfermedad venérea. También está probado, dado que el informe de fs. 143/145 no ha merecido impugnación, que el demandado no padece ninguna. La cuestión ha sido expresamente traída a consideración de la Alzada en virtud del agravio expuesto a fs. 193 vta., sin que la actora hiciera alguna mención -tampoco ahora- al carácter injurioso que el demandado atribuye a esta cuestión.
Y en este punto es donde entiendo que debe hacerse un análisis integral del art. 198 del Código Civil. El fundamento de la aplicación de esta disposición al reclamo de alimentos es que los cónyuges, en tanto no estén divorciados, aunque estén separados de hecho permanecen casados y deben regirse en cuanto a sus derechos y obligaciones por las normas del matrimonio. Y el débito mutuo, de acuerdo con la norma en estudio, además de alimentos, es de fidelidad y asistencia; y surge de los hechos referidos que la actora no se ha ajustado al segundo. Este razonamiento no apunta a sostener que el incumplimiento de esos deberes por parte de uno de los cónyuges autoriza al otro a faltar a los suyos; es claro que la ley sólo prevé esta liberación respecto de la falta de cohabitación y previa intimación a reanudarla (art. 199 in fine del Código Civil). Pero encuentro que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres -y que configura por tanto un abuso del derecho en los términos del art. 1071 del Código Civil- que un cónyuge requiera del otro la prestación de su deber asistencial mientras le imputa haberle contagiado una enfermedad venérea que éste no padece y que -es de presumir- ha contraído por el contacto sexual que, en violación del deber de fidelidad, ha mantenido con otr a persona. Ello sin acreditar además que se encuentra imposibilitado de trabajar y procurarse de alguna manera su sustento.
Por estos fundamentos propongo que se estime el recurso del demandado y se modifique en este aspecto la sentencia recurrida.
III. También considero que asiste razón a la actora en la cuestión que la agravia. Más allá del resultado al que se arribe respecto del recurso del demandado -pues si mi voto es compartido habrá de modificarse el importe de la cuota- la posición que sostiene la recurrente es la que viene sustentando esta Sala en el tema planteado. Es que para establecer la cuota suplemetaria destinada a cubrir las cuotas atrasadas es menester contar con la liquidación que determine el monto total de lo adeudado. Y es la alimentista -acreedora- quien debe instar el procedimiento para la determinación de la deuda acumulada practicando la liquidación de lo que pretende adeudado; liquidación que, previa sustanciación y aprobación, permitir al juez establecer la cuota suplementaria de conformidad con lo dispuesto por el art. 642 del rito. Es así que resulta prematura la decisión de fijarla en esta oportunidad, cuando aún se desconoce la entidad de la deuda, pues la cuota se ha fijado en un porcentaje del sueldo y el demandado ha venido abonando alimentos fijados con carácter provisorio.
Por estas consideraciones, entendiendo que en lo que ha sido materia de apelación, la sentencia no se ajusta a derecho,
VOTO POR LA NEGATIVA.
Por los mismos fundamentos el señor juez doctor Peralta Mariscal votó en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR PILOTTI DIJO:
De acuerdo con el resultado arribado al votar la cuestión anterior corresponde modificar la sentencia apelada en lo que ha sido objeto de recurso y, en consecuencia, rechazar la pretensión de la actora de que se fije una cuota alimentaria a su favor, con lo que la establecida para las hijas del matrimonio queda fijada en el 30% de los haberes que percibe el demandado en los términos y condiciones que dispone la sentencia de la instancia anterior, no pudiendo en ningún caso ser inferior a $ 1.200. También deber dejarse sin efecto la cuota suplementaria fijada en concepto de alimentos atrasados, la que se establecer una vez aprobada la liquidación correspondiente. Propongo que las costas de los recursos se distribuyan en el orden causado; respecto del demandado -a pesar de que resulta vencedor- por la índole de la prestación alimentaria; con relación al recurso de la actora, porque no ha mediado contradicción.ASI LO VOTO.
El señor juez doctor Peralta Mariscal votó en el mismo sentido.
Con lo que terminó este Acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Y VISTOS: CONSIDERANDO: que en el Acuerdo que antecede ha quedado resuelto que no se ajusta a derecho la sentencia apelada en lo que ha sido motivo de recurso.
POR ELLO se modifica la sentencia de fs. 174/178 y se resuelve: 1ª) rechazar la pretensión de la actora de que se fije una cuota alimentaria a su favor, con lo que la acordada para las hijas del matrimonio queda establecida en el 30% de los haberes que percibe el demandado en los términos y condiciones que dispone la sentencia de la instancia anterior, no pudiendo en ningún caso ser inferior a UN MIL DOSCIENTOS PESOS; 2ª) dejar sin efecto la cuota suplementaria fijada en concepto de alimentos atrasados, la que se establecer una vez aprobada la liquidación correspondiente. Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado.
Atento a lo dispuesto por el art. 274 del Código Procesal déjase sin efecto la regulación de honorarios practicada a favor del Dr. Diego Romano. Teniendo en cuenta la importancia del asunto y el mérito de la labor desempeñada fíjanse sus estipendios por lo actuado en primera instancia en la suma de TRES MIL QUINIENTOS pesos y por los trabajos realizados ante la Alzada en la suma de CIEN pesos (arts. 14 , 16 , 21 , 31 y 39 de la ley 8904). Deposítese el adicional de ley. Hágase saber y devuélvase. Pilotti. Peralta Mariscal. Ante mí: VERA.