LESCANO, DANIEL MARCELO C/ INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS (I.O.S.P.E.R.) S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Expte. Nº 724)"
A C U E R D O :En la ciudad de Concordia, provincia de Entre Ríos a los 12 días del mes de noviembre del año dos mil diez, se reúnen en el Salón de Acuerdos de la Sala II en lo Civil y Comercial de la Excma. Cámara de Apelaciones, los Señores Vocales Dres. JORGE LUIS GAMBINO, HORACIO EDGARDO MANSILLA y SILVIA ELENA TABORDA, para conocer del recurso de apelación concedido en autos "LESCANO, DANIEL MARCELO C/ INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS (I.O.S.P.E.R.) S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Expte. Nº 724)" respecto de la sentencia de fs. 175/84. De conformidad con el sorteo de ley oportunamente realizado, -art. 260 del C.P.C. y C.- la votación deberá efectuarse en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. SILVIA ELENA TABORDA, HORACIO EDGARDO MANSILLA y JORGE LUIS GAMBINO.Estudiados los autos, la Sala plantea la siguiente cuestión a resolver:¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?A la cuestión propuesta, la Sra. Vocal Dra. Silvia Elena Taborda, dijo: 1- Que Daniel Marcelo Lescano mediante apoderados y, en su carácter de afiliado al organismo accionado demandó al Instituto Obra Social de Entre Ríos (IOSPER) por resarcimiento de daño moral que dice derivado de la actitud remisa y desaprensiva de aquél al no proveer en tiempo oportuno la medicación y rehabilitación necesaria ante el padecimiento congénito según diagnóstico de: secuelas de kerniterus y síndrome piramidal con distenia espática y severos trastornos motores, cuantificando el reclamo en la suma de $ 15.000.Relata que en mayo de 2007 su médico tratante le prescribe un tratamiento crónico con miorrelajantes y kinesioterapia permanente, que de no ser tratado en forma urgente tendía a padecer deformaciones mayores y rigidez, requiriendo tal prestación mediante nota presentada ante la delegación respectiva del Iosper en la que le otorgaba un plazo de 48 hs. para su efectivización. Que ante el incumplimiento en fecha 24 de mayo de 2007 inicia contra la demandada una Acción de Amparo en la que el juez interviniente dicta la peticionada medida cautelar innovativa e intima a aquélla a la cobertura del tratamiento en el plazo de 48 hs. de notificada, lo que tampoco fue cumplimentado denunciando tal hecho en el amparo motivando la solicitud de embargo de fondos del organismo, dictándose luego sentencia favorable al amparista, confirmada apelación mediante, por el S.T.J en fecha 05-07-07.Alega que de esta manera, la accionada sometió a Lescano a vicisitudes económicas y/o administrativas -en abierta colisión a la sentencia obtenida en el amparo- que le produjo una profunda alteración en su espíritu y en el de toda su familia, sintiéndose desde entonces con derecho a ser indemnizado por el daño infligido al ser conculcados además derechos constitucionales, dándose en el caso la configuración de los requisitos para que opere la responsabilidad civil.Esta pretensión es resistida por la demandada, no obstante lo cual la sentencia de grado tuvo por probado que la obra social no cumplió con las prestaciones en forma inmediata, sino que esperó la confirmación del fallo para recién solucionar el problema y, entendiendo el a-quo que estaba frente a un daño in re ipsa -pese a señalar expresamente que el reclamante no precisó en que consistió el daño- admite parcialmente la demanda condenando a aquélla a pagar la suma de $ 6.000 en concepto de daño moral con más los intereses allí dispuestos.De tal pronunciamiento se disconforma la accionada, quien dedujo recurso de apelación, agraviándose de que la condena impuesta carece de sustento probatorio; que no hubo daño resarcible porque no fue el instituto demandado quien actuó en forma omisiva o dilatoria sino que fue el propio actor quien solicitó en forma defectuosa y ambigua los reclamos vgr: sin indicaciones médicas y en una agencia distinta (Concordia en lugar de Federación) no haciéndolos tal proceder responsables; y que el propio juez en la sentencia al describir el supuesto daño dice que es ambiguo, falto de precisión y de prueba en que consistió el mismo, admitiendo incluso la impugnación de la prueba pericial no obstante lo cual se lo condena a pagar, lo que resulta arbitrario.En la réplica la contraria interesa en primer término la deserción del recurso y, en subsidio contesta resistiendo la argumentación del recurrente e interesando la confirmación del fallo.2- Que en virtud del criterio amplio con que debe juzgarse la aptitud del escrito de expresión de agravios para abrir esta instancia revisora, con el objeto de garantizar el ejercicio del derecho de defensa dando debida respuesta a los cuestionamiento formulados, lleva a que considere aunque mínimamente cumplidos los recaudos de admisión previsto en el art. 257 del C.P.C.C., en consecuencia corresponde desestimar la objeción de la apelada.3- Que estando entonces ahora en condiciones de entrar a analizar la cuestión de fondo, debo señalar que la demora incurrida por la obra social, de suministrar el tratamiento prescripto por el médico tratante del amparista, en la forma inmediata tal como lo dispuso el juez interviniente, surge plenamente a poco de analizar las constancias del expediente apiolado caratulado: "Gómez, Delia Ester c/Iosper S/Acción de Amparo", como también del incidente de traba de embargo acordonado. De ellos surge que, con posterioridad a la sentencia confirmatoria del S.T.J en junio del año 2007 se libró un cheque contra los dineros embargados inicialmente a la accionada por la suma de $ 150, para luego en el mes de enero del año 2008 denunciar nuevo incumplimiento de la sentencia interesando ahora la actora embargo por la suma de $ 1200 con la finalidad de dar cobertura al tratamiento por el término de seis meses conforme al presupuesto adjunto, a lo que se hizo lugar.Otro elemento objetivo que demuestra el conocimiento que la obra social demandada tenía del caso de Daniel Marcelo Lescano es la documental por ella misma presentada al contestar demanda agregados a fs. 45/50 tal como la planilla de datos de los reintegros efectuados desde 2000-01 hasta 2008-08 entre los que se detallan por medicamentos y por kinesiología, es decir sabía de la necesidad de esta cobertura kinesiológica desde mucho tiempo atrás, pese a lo cual con su conducta evasiva y dilatoria -aún en el cumplimiento de las cautelares- hizo atravesar a la actora y su grupo familiar por vicisitudes innecesarias y desgastantes ante el cuadro congénito e irreversible que presenta el afiliado al que debió suministrar prontamente todo lo necesario para tratar la dolencia.Que de acuerdo a esta breve reseña del desarrollo de los hechos, con respaldo probatorio en las constancias de los expedientes es que entiendo acreditado uno de los presupuestos de la responsabilidad civil como lo es la antijuricidad, dada en este supuesto por el incumplimiento por la accionada de la asistencia y otorgamiento de cobertura al afiliado en forma oportuna y eficaz, derivando esa defectuosa prestación del servicio en la necesidad de accionar judicialmente mediante amparo para lograr aquélla, pese a lo cual, como quedó dicho mas arriba, tampoco fue cumplida en forma inmediata tal como lo dispusiera la manda judicial en dicho trámite, erigiéndose esta conducta renuente en el cumplimiento de la obligación en el hecho generador del daño ahora reclamado (art. 1074 del C.C.).Cabe poner de resalto que el derecho a la salud -involucrado en el caso- se encuentra amparado constitucionalmente -cfr. arts. 14 bis y 75 inc. 22 C.N.- de allí la respuesta favorable que obtuvo el amparista y que, además la demandada Iosper es una obra social cuyo régimen -cfr. Ley 5326- establece una suerte de sometimiento de sus afiliados (agentes públicos) al no contar con la posibilidad de emigrar por libre elección a otra, lo que trae como contrapartida la imposición a aquélla de mayores obligaciones acorde a la cautividad impuesta por el art. 3 de la citada ley asegurándose así a los adherentes del sistema una asistencia médica acorde a la enfermedad presentada. (cfr. doctrina del S.T.J en autos: "Martinez c/Iosper s/Acción de Amparo" 25-11-98, reiterado en "Perez de Luis c/Iosper" 18-12-01 entre muchos otros), lo que por otra parte exige el art. 902 del C.C.Que de acuerdo a las circunstancias fácticas descriptas, al derecho personalísimo lesionado es que, según el curso normal y ordinario de las cosas el actor pudo en el caso experimentar el daño moral invocado como consecuencia necesaria e inmediata de la defectuosa prestación del servicio a cargo del demandado (art. 901 y 903 C.C.), siendo en este caso la prueba "in re ipsa" es decir la que surge de los hechos mismos eficaz para tener por acreditado el daño, todo lo cual determina el rechazo del recurso de apelación interpuesto por la accionada, propiciando la confirmación del fallo, con costas de alzada a la parte vencida por aplicación del principio general del art. 65 del C.P.C.C.Así voto.-A igual cuestión propuesta, el Sr. Vocal Dr. Horacio Edgardo Mansilla, dijo:Que se adhiere al voto de la Sra. Vocal preopinante.A idéntica cuestión, el Sr. Vocal Dr. Jorge Luis Gambino, dijo:Que se adhiere al voto de los Sres. Vocales, Dres.: Silvia Elena Taborda y Horacio Edgardo Mansilla.Con lo que quedó conformada la siguiente sentencia: S E N T E N C I A:Concordia, 12 de noviembre de 2010Y V I S T O S :Por los fundamentos del Acuerdo que antecede,S E R E S U E L V E :1- RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAR la sentencia de fs. 175/184. Costas de Alzada al apelante vencido art. 65 del C.P.C.C.-2- DIFERIR la regulación de honorarios hasta tanto se regulen los de la instancia anterior.REGISTRESE, notifíquese y oportunamente bajen.FIRMADO: DRES. TABORDA. MANSILLA. GAMBINO.JUZGADO DE ORIGEN: JC0000FD. EXPTE. Nº 8737SALA CIVIL y COMERCIAL II. EXPTE. Nº 724ES COPIALiliana E. MORNACCO Secretaria