Sumario: - Existe un verdadero paraguas internacional de tutela de los discapacitados, un programa federal ideado para tutelar sus derechos... ahora bien, ¿quién es el responsable de que esos derechos se efectivicen?. ¿Debe ser el Estado o el particular titular del derecho de tutela?. Sin dudas que es el Estado como deudor y garante de los derechos del ciudadano el que debe asegurar que estos se puedan efectivizar.
(fallo firme publicado por la revista del EFT, Microjuris, LLLitoral, entre otros)
JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL DE FEDERACION (ENTRE RIOS), "B., G. H. c/ INSTITUTO OBRA SOCIAL DE LA PCIA. DE E. RIOS (I.O.S.P.E.R.) S/ Acción de Amparo", Expte. Nº 8893
FEDERACION, a 20 de agosto de 2008.-
VISTO:
Los presentes autos cuya carátula obra en el copete de los que,
RESULTA:
Que a fs. 9/13 -en fecha 11 de agosto del corriente año- comparece G.H. B. D.N.I. Nº , con Patrocinio Letrado de los Dres. Pablo Daniel Fernandez y Jorge Luis Carballo Tajes, con domicilio real denunciado en Belgrano 133 y legal constituido en Avenida 25 de Marzo 981, ambos de Federaci¢n.-
Interponen acción de amparo contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (I.O.S.P.E.R.), para que se le provea y/o suministre en forma urgente y gratuita la prestación consistente en UNA PROTESIS PARA AMPUTACION DE MIEMBRO INFERIOR DERECHO CON CONO DE ENCHUFE DE POLIPROPILENO MODULOS DE DURALUMINIO, PIE DINAMICO Y TERMINACION COSMETICA.-
Sostienen que no puede adquirirla por la situación econ¢mica y expresa además que intimaron al I.O.S.P.E.R., Seccional Federación, el 1 de Agosto de 2008 a que en el plazo de 24 horas de recibida la misma le otorguen la cobertura escencial e indispensable solicitada por el Médico Especialista en Ortopedia y Traumatología, y que no se les dio respuesta alguna.-
Acompaña copia de dicha intimación, original de certificado m‚dico, original de Presupuesto de Pr¢tesis, copia de carnet de afiliado y original y copia de recibo de haberes.-
Corrido el traslado que impone la normativa ritual se presentaron los Dres. ANALIA CORIA, MARTA VIDOZ y AURELIANO PARKINSON, en nobmre y representaci¢n del I.O.S.P.E.R., en mérito al poder acompañado, producen el informe que establece el art. 8 de la Ley 8369 y contestan la demanda interpuesta en su contra, solicitando su rechazo con costas.-
Y;
CONSIDERANDO:
Que en autos no se discute que la accionante es afiliada al IOSPER, que se encuentra discapacitada, y que posee una patolog¡a consistente en diabetes, que esta malatía le ha provocado la amputación de la pierna.-
Que en autos está en juego la salud de la AMPARISTA, y además su desarrollo personal, su vida relacional y su libertad fenoménica, pues la patología que se denuncia afecta su desenvolvimiento cotidiano.
Este cuadro se revertiría al menos en algunos de sus aspectos con la provisión de la prótesis de miembro inferior derecho solicitada, la cual permitiría restablecer su aptitud locomotriz y consecuentemente le dará una mejor calidad de vida; y en definitiva se tutelaría su dignidad como persona.
Como la administración estatal en sus diversas reparticiones no ha dado la respuesta que constitucionalmente debe dar, debe aparecer la faceta correctora del propio estado que es el del Poder Judicial, no ya en su rol tradicional de arbitrador, sino en su rol activo, tutelador, protectorio, y correctivo de los déficit de la administración, rol que de ninguna manera importa una intromisión en la funci¢n propia de otros poderes sino el pleno ejercicio de las propias funciones que constitucionalmente se espera que tenga la justicia (idem este Juzgado "Mieres c Superior Gobierno").
Vale recordar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ya desde la década del treinta del siglo pasado viene sosteniendo una interpretación dinámica de la Constitución, y además la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que "La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso "Velázquez Rodríguez", Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, Nº 4, par. 167 y 168.).
Es por ello que se ha afirmado con criterio que ya hemos compartido in re "Valenzuela C/ Municipalidad de Federaci¢n s/ Amparo", "Mieres c/ Superior Gobierno de Entre Ríos", "Gimenez c/ Superior Gobirno de Entre Ríos", que "En el derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales sobre la igualdad y no discriminación, así como las previstas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir en que cualquier distinci¢n desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, lengua, u otras similares, se presume inconstitucional (CSJBA in re "Fundación Mujeres en Igualdad c/ Freddo SA s/ Amparo" ya mencionado).-
Que la tutela en este caso en doble por presentar una discapacidad y además es usuaria de una obra social.
Respecto de la tutela de la discapacidad respecto puede citarse en la Legislación Internacional, las siguientes Convenciones Internacionales que amparan a la accionante: Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969, Convención Interamericana para la Eliminaci¢n de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Aprobada en la primera sesión plenaria, celebrada el 7 de junio de 1999), Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", preámbulo.
Y los siguientes documentos ONU:
* Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza. Adoptada el 14 de diciembre de 1960 por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. Entrada en vigor: 22 de mayo de 1962, de conformidad con el art¡culo 14.
* Declaraci¢n Universal de los Derechos humanos.
* Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resoluci¢n 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976.-
* Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976.-
* Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad. Resoluci¢n Aprobada por la Asamblea General, Cuadragésimo octavo período de sesiones, de 20 de diciembre de 1993.
La OIT tiene por su parte:
* C100 Convenio sobre Igualdad de Remuneración, 1951.
* C111 Convenio sobre la Discriminación (empleo y ocupación), 1958.
* C122 Convenio sobre la Política del Empleo, 1964.
* C159 Convenio sobre la Readaptación Profesional y el Empleo (personas inválidas), 1983.
* C168 Convenio sobre el Fomento del Empleo y la Protección contra el Desempleo, 1988.
La Naci¢n a dictado las siguientes leyes:
La Ley Antidiscriminación Nº 23.952.-
Ley de creaci¢n del INADI nº24515, instituto encargado de elaborar políticas nacionales y medidas concretas para combatir la discriminación, la xenofobia y el racismo.-
El decreto 1086/2005 crea el Plan Nacional Contra la Discriminación.-
En nuestra provincia desde el año 1982 rige la Ley nº 6866 de PROTECCION DE DISCAPACITADOS.
En un reciente trabajo encomendado por una prestigiosa editorial (Medida satisfactiva y tutela de la salud mental (La justicia de Corrientes se expide contra la baja automática de un afiliado discapacitado dispuesta por la Obra Social.Autor: Marfil, Andrés Manuel Publicado en: LLLitoral 2008 (julio), 612) sostuve que "existe un verdadero paraguas internacional de tutela de los discapacitados, un programa federal ideado para tutelar sus derechos ... ahora bien, ¿quién es el responsable de que esos derechos se efectivicen?, ¿Debe ser el Estado o el particular titular del derecho de tutela?.
Sin dudas que es el Estado como deudor y garante de los derechos del ciudadano el que debe asegurar que estos se puedan efectivizar. Los reglamentos tienen la finalidad de facilitar, encauzar, y no de limitar o impedir su ejercicio. Admitir lo contrario sería consentir que los Derechos y Garant¡as Constitucionales puedan ser dejados sin efecto por la reglamentación; que es lo mismo que decir que un burócrata puede imponer su voluntad por encima de la voluntad mayoritaria expresada en la Carta Magna, vulnerando no sólo la regla elemental de la democracia sino además los principios básicos de la organizaci¢n republicana, y frustrando -en ese caso en particular- lo que Villaverde denomina el "esfuerzo realizado a escala mundial para dignificar las condiciones de la vida de las personas con discapacidad".
En el caso sub examine debemos considerar específicamente que del informe del Médico Forense jurisdiccional claramente se surge que la protesis solicitada es la etapa médica que resulta consecuencia lógica de la colocación de un un pilón provisorio.
Es decir, en apretadísima sintesis esquemática la patología tiene la siguiente secuencia.
Afectacion de la salud - amputación - colocación de un pilón provisorio para la formación del muñon - colocación de la prótesis.
Ahora bien, si la finalidad de la Obra Social paraestatal -IOSPER- es brindar salud a decenas de miles de ciudadanos de nuestra provincia, sin finalidad de lucro, y dentro de un lógico marco de eficacia y efectividad en la prestación.
No resulta entendible porque teniendo toda la información clínica de su afiliada, directamente sin que ella solicite nada no le otorgó inmediatamente la protesis que requería cuando ello es la etapa que sigue en el proceso de curación.
Venir ahora una vez instada la vía heróica, a pretender cobrar coseguros, creditos asistenciales o a exigir el llenado de papeletas burocráticas es un desideratum que no se puede admitir.
En este estado, de las cosas deberá el IOSPER otorgar prestamente la protesis solicitada por la amparista y luego si correspondiere deberá intentar cobrar lo que crean corresponda.
Reitero respecto de las facultades reglamentarias de los servicios por parte de la Obra Social si bien puede resultar entendible que se disponga la realizaci¢n de algún trámite para otorgar la cobertura esta exigencia debe ser anterior cuando ya se sabe que el afiliado va a necesitar una protesis (en el caso se ha cubierto la amputación y el pilón), y no esperar que el padeciente agrave su estado de salud o pierda calidad de vida y vea afectada su libertad relacional para empezar a mover la rueda burocratica. La intervención asistencial en caso de graves padecimientos debe ser ex-antes no ex-post, pues ello constituye una de las bases de la seguridad social cuyos beneficios consagra nuestra Carta Magna.
Y si ello fuese poco -y para finalizar- cabe reiterar que la Corte Suprema in re "RECURSO DE HECHO Maria Flavia Judith c/ IOSPER y Estado Provincial s/ amparo" ha resaltado que si bien el amparo no está destinado a reemplazar medios ordinarios instituídos para la solución de las controversias (Fallos: 300:1033) y quien solicita tal protección ha de acreditar en debida forma la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (fallos 274:13 considerando 3º, 283:335; 300:1231; disidencia del Juez Belluscio en fallos 313:1513 y disidencia del Juez Maqueda en fallos 326:2637), su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, mas que una ordenación o resguardo de competencias (fallos 299:358; 417:305: 307; 444; 327:2920). Las particulares circunstancias que rodean el caso, por encontrarse, en definitiva, comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud ya a la vida indican que no resulta razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por v¡as expeditivas (entre las cuales era razonable incluir el juicio de ampara contemplado en art.43 de la Constitución Nacional y en la ley 8369 de la Provincia de Entre Ríos), y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional (conf.fallos 329:2179). Sobremanera cuando el nuevo art.43 de la Constitución Nacional reformada en 1994 establece que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo".
Con lo cual el Maximo Tribunal nacional, nos ha recalcado a todos los magistrados entrerrianos la idoneidad de esta vía procesal para tutelar este tipo de derechos.
Es por ello que la demanda debe acogerse in totum, pues sin duda el derecho a la salud esta en juego en el presente el cual no es mas que una de las facetas del derecho a la vida constitucionalmente garantizado.-
COSTAS al demandado, regulando los honorarios en función del costo de la pr¢tesis solicitada y de la actuación de los letrados.
Por lo expuesto y disposiciones del art.28 CN, 1 Declaraci¢n Universal de DDHH, art.6 Pacto Internacional de Derechos Civiles y 12.1 Pacto Internacional Econ¢mico, Social y Cultural y 5 Constitución provincial, y demás normas antes citadas,
RESUELVO:
1º) CONDENAR al INSTITUTO OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS (IOSPER) para que en el plazo de DIEZ DIAS CORRIDOS entregue sin costos a la amparista G. H. B. la prestaci¢n demandada consistente en UNA PROTESIS PARA AMPUTACION DE MIEMBRO INFERIOR DERECHO CON CONO DE ENCHUFE DE POLIPROPILENO MODULOS DE DURALUMINIO, PIE DINAMICO Y TERMINACION COSMETICA, o en su defecto a depositar en igual fecha en estos autos la suma de PESOS TRES MIL DOSCIENTOS ($ 3.200,00) necesaria para adquirirla en el mercado conforme las constancias de autos. Esta suma se incrementará si el precio de la pieza aumenta en el mercado (todo cfr. art.28 CN, 1 Declaraci¢n Universal de DDHH, art.6 Pacto Internacional de Derechos Civiles y 12.1 Pacto Internacional Econcomico, Social y Cultural y 5 Constituci¢n provincial).-
2º) COSTAS a los demandados por aplicaci¢n del principio objtivo de la derrota -art.20 LPC-
3º) REGULAR los HONORARIOS PROFESIONALES de:
a) PABLO DANIEL FERNANDEZ y JORGE CARBALLO TAJES en las sumas de PESOS: ($ …00)
a cada uno, … juristas.-
b) ANALIA CORIA, MARTA VIDOZ y AURELIANO PARKINSON, en las sumas de PESOS: ………… ($ ……….)
a cada uno, … juristas.-
Todo conf. arts. 3, 30, 59, 91 LEY 7046 aplicando juristas conforme Ley 9594.-
4º) REGISTRESE, NOTIFIQUESE, en su d¡a ARCHIVESE.Andréss Manuel Marfil. Juez Civil y Comercial
JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL DE FEDERACION (ENTRE RIOS), "B., G. H. c/ INSTITUTO OBRA SOCIAL DE LA PCIA. DE E. RIOS (I.O.S.P.E.R.) S/ Acción de Amparo", Expte. Nº 8893
FEDERACION, a 20 de agosto de 2008.-
VISTO:
Los presentes autos cuya carátula obra en el copete de los que,
RESULTA:
Que a fs. 9/13 -en fecha 11 de agosto del corriente año- comparece G.H. B. D.N.I. Nº , con Patrocinio Letrado de los Dres. Pablo Daniel Fernandez y Jorge Luis Carballo Tajes, con domicilio real denunciado en Belgrano 133 y legal constituido en Avenida 25 de Marzo 981, ambos de Federaci¢n.-
Interponen acción de amparo contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (I.O.S.P.E.R.), para que se le provea y/o suministre en forma urgente y gratuita la prestación consistente en UNA PROTESIS PARA AMPUTACION DE MIEMBRO INFERIOR DERECHO CON CONO DE ENCHUFE DE POLIPROPILENO MODULOS DE DURALUMINIO, PIE DINAMICO Y TERMINACION COSMETICA.-
Sostienen que no puede adquirirla por la situación econ¢mica y expresa además que intimaron al I.O.S.P.E.R., Seccional Federación, el 1 de Agosto de 2008 a que en el plazo de 24 horas de recibida la misma le otorguen la cobertura escencial e indispensable solicitada por el Médico Especialista en Ortopedia y Traumatología, y que no se les dio respuesta alguna.-
Acompaña copia de dicha intimación, original de certificado m‚dico, original de Presupuesto de Pr¢tesis, copia de carnet de afiliado y original y copia de recibo de haberes.-
Corrido el traslado que impone la normativa ritual se presentaron los Dres. ANALIA CORIA, MARTA VIDOZ y AURELIANO PARKINSON, en nobmre y representaci¢n del I.O.S.P.E.R., en mérito al poder acompañado, producen el informe que establece el art. 8 de la Ley 8369 y contestan la demanda interpuesta en su contra, solicitando su rechazo con costas.-
Y;
CONSIDERANDO:
Que en autos no se discute que la accionante es afiliada al IOSPER, que se encuentra discapacitada, y que posee una patolog¡a consistente en diabetes, que esta malatía le ha provocado la amputación de la pierna.-
Que en autos está en juego la salud de la AMPARISTA, y además su desarrollo personal, su vida relacional y su libertad fenoménica, pues la patología que se denuncia afecta su desenvolvimiento cotidiano.
Este cuadro se revertiría al menos en algunos de sus aspectos con la provisión de la prótesis de miembro inferior derecho solicitada, la cual permitiría restablecer su aptitud locomotriz y consecuentemente le dará una mejor calidad de vida; y en definitiva se tutelaría su dignidad como persona.
Como la administración estatal en sus diversas reparticiones no ha dado la respuesta que constitucionalmente debe dar, debe aparecer la faceta correctora del propio estado que es el del Poder Judicial, no ya en su rol tradicional de arbitrador, sino en su rol activo, tutelador, protectorio, y correctivo de los déficit de la administración, rol que de ninguna manera importa una intromisión en la funci¢n propia de otros poderes sino el pleno ejercicio de las propias funciones que constitucionalmente se espera que tenga la justicia (idem este Juzgado "Mieres c Superior Gobierno").
Vale recordar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ya desde la década del treinta del siglo pasado viene sosteniendo una interpretación dinámica de la Constitución, y además la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que "La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso "Velázquez Rodríguez", Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, Nº 4, par. 167 y 168.).
Es por ello que se ha afirmado con criterio que ya hemos compartido in re "Valenzuela C/ Municipalidad de Federaci¢n s/ Amparo", "Mieres c/ Superior Gobierno de Entre Ríos", "Gimenez c/ Superior Gobirno de Entre Ríos", que "En el derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales sobre la igualdad y no discriminación, así como las previstas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir en que cualquier distinci¢n desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, lengua, u otras similares, se presume inconstitucional (CSJBA in re "Fundación Mujeres en Igualdad c/ Freddo SA s/ Amparo" ya mencionado).-
Que la tutela en este caso en doble por presentar una discapacidad y además es usuaria de una obra social.
Respecto de la tutela de la discapacidad respecto puede citarse en la Legislación Internacional, las siguientes Convenciones Internacionales que amparan a la accionante: Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969, Convención Interamericana para la Eliminaci¢n de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Aprobada en la primera sesión plenaria, celebrada el 7 de junio de 1999), Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", preámbulo.
Y los siguientes documentos ONU:
* Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza. Adoptada el 14 de diciembre de 1960 por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. Entrada en vigor: 22 de mayo de 1962, de conformidad con el art¡culo 14.
* Declaraci¢n Universal de los Derechos humanos.
* Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resoluci¢n 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976.-
* Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976.-
* Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad. Resoluci¢n Aprobada por la Asamblea General, Cuadragésimo octavo período de sesiones, de 20 de diciembre de 1993.
La OIT tiene por su parte:
* C100 Convenio sobre Igualdad de Remuneración, 1951.
* C111 Convenio sobre la Discriminación (empleo y ocupación), 1958.
* C122 Convenio sobre la Política del Empleo, 1964.
* C159 Convenio sobre la Readaptación Profesional y el Empleo (personas inválidas), 1983.
* C168 Convenio sobre el Fomento del Empleo y la Protección contra el Desempleo, 1988.
La Naci¢n a dictado las siguientes leyes:
La Ley Antidiscriminación Nº 23.952.-
Ley de creaci¢n del INADI nº24515, instituto encargado de elaborar políticas nacionales y medidas concretas para combatir la discriminación, la xenofobia y el racismo.-
El decreto 1086/2005 crea el Plan Nacional Contra la Discriminación.-
En nuestra provincia desde el año 1982 rige la Ley nº 6866 de PROTECCION DE DISCAPACITADOS.
En un reciente trabajo encomendado por una prestigiosa editorial (Medida satisfactiva y tutela de la salud mental (La justicia de Corrientes se expide contra la baja automática de un afiliado discapacitado dispuesta por la Obra Social.Autor: Marfil, Andrés Manuel Publicado en: LLLitoral 2008 (julio), 612) sostuve que "existe un verdadero paraguas internacional de tutela de los discapacitados, un programa federal ideado para tutelar sus derechos ... ahora bien, ¿quién es el responsable de que esos derechos se efectivicen?, ¿Debe ser el Estado o el particular titular del derecho de tutela?.
Sin dudas que es el Estado como deudor y garante de los derechos del ciudadano el que debe asegurar que estos se puedan efectivizar. Los reglamentos tienen la finalidad de facilitar, encauzar, y no de limitar o impedir su ejercicio. Admitir lo contrario sería consentir que los Derechos y Garant¡as Constitucionales puedan ser dejados sin efecto por la reglamentación; que es lo mismo que decir que un burócrata puede imponer su voluntad por encima de la voluntad mayoritaria expresada en la Carta Magna, vulnerando no sólo la regla elemental de la democracia sino además los principios básicos de la organizaci¢n republicana, y frustrando -en ese caso en particular- lo que Villaverde denomina el "esfuerzo realizado a escala mundial para dignificar las condiciones de la vida de las personas con discapacidad".
En el caso sub examine debemos considerar específicamente que del informe del Médico Forense jurisdiccional claramente se surge que la protesis solicitada es la etapa médica que resulta consecuencia lógica de la colocación de un un pilón provisorio.
Es decir, en apretadísima sintesis esquemática la patología tiene la siguiente secuencia.
Afectacion de la salud - amputación - colocación de un pilón provisorio para la formación del muñon - colocación de la prótesis.
Ahora bien, si la finalidad de la Obra Social paraestatal -IOSPER- es brindar salud a decenas de miles de ciudadanos de nuestra provincia, sin finalidad de lucro, y dentro de un lógico marco de eficacia y efectividad en la prestación.
No resulta entendible porque teniendo toda la información clínica de su afiliada, directamente sin que ella solicite nada no le otorgó inmediatamente la protesis que requería cuando ello es la etapa que sigue en el proceso de curación.
Venir ahora una vez instada la vía heróica, a pretender cobrar coseguros, creditos asistenciales o a exigir el llenado de papeletas burocráticas es un desideratum que no se puede admitir.
En este estado, de las cosas deberá el IOSPER otorgar prestamente la protesis solicitada por la amparista y luego si correspondiere deberá intentar cobrar lo que crean corresponda.
Reitero respecto de las facultades reglamentarias de los servicios por parte de la Obra Social si bien puede resultar entendible que se disponga la realizaci¢n de algún trámite para otorgar la cobertura esta exigencia debe ser anterior cuando ya se sabe que el afiliado va a necesitar una protesis (en el caso se ha cubierto la amputación y el pilón), y no esperar que el padeciente agrave su estado de salud o pierda calidad de vida y vea afectada su libertad relacional para empezar a mover la rueda burocratica. La intervención asistencial en caso de graves padecimientos debe ser ex-antes no ex-post, pues ello constituye una de las bases de la seguridad social cuyos beneficios consagra nuestra Carta Magna.
Y si ello fuese poco -y para finalizar- cabe reiterar que la Corte Suprema in re "RECURSO DE HECHO Maria Flavia Judith c/ IOSPER y Estado Provincial s/ amparo" ha resaltado que si bien el amparo no está destinado a reemplazar medios ordinarios instituídos para la solución de las controversias (Fallos: 300:1033) y quien solicita tal protección ha de acreditar en debida forma la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (fallos 274:13 considerando 3º, 283:335; 300:1231; disidencia del Juez Belluscio en fallos 313:1513 y disidencia del Juez Maqueda en fallos 326:2637), su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, mas que una ordenación o resguardo de competencias (fallos 299:358; 417:305: 307; 444; 327:2920). Las particulares circunstancias que rodean el caso, por encontrarse, en definitiva, comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud ya a la vida indican que no resulta razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por v¡as expeditivas (entre las cuales era razonable incluir el juicio de ampara contemplado en art.43 de la Constitución Nacional y en la ley 8369 de la Provincia de Entre Ríos), y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional (conf.fallos 329:2179). Sobremanera cuando el nuevo art.43 de la Constitución Nacional reformada en 1994 establece que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo".
Con lo cual el Maximo Tribunal nacional, nos ha recalcado a todos los magistrados entrerrianos la idoneidad de esta vía procesal para tutelar este tipo de derechos.
Es por ello que la demanda debe acogerse in totum, pues sin duda el derecho a la salud esta en juego en el presente el cual no es mas que una de las facetas del derecho a la vida constitucionalmente garantizado.-
COSTAS al demandado, regulando los honorarios en función del costo de la pr¢tesis solicitada y de la actuación de los letrados.
Por lo expuesto y disposiciones del art.28 CN, 1 Declaraci¢n Universal de DDHH, art.6 Pacto Internacional de Derechos Civiles y 12.1 Pacto Internacional Econ¢mico, Social y Cultural y 5 Constitución provincial, y demás normas antes citadas,
RESUELVO:
1º) CONDENAR al INSTITUTO OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS (IOSPER) para que en el plazo de DIEZ DIAS CORRIDOS entregue sin costos a la amparista G. H. B. la prestaci¢n demandada consistente en UNA PROTESIS PARA AMPUTACION DE MIEMBRO INFERIOR DERECHO CON CONO DE ENCHUFE DE POLIPROPILENO MODULOS DE DURALUMINIO, PIE DINAMICO Y TERMINACION COSMETICA, o en su defecto a depositar en igual fecha en estos autos la suma de PESOS TRES MIL DOSCIENTOS ($ 3.200,00) necesaria para adquirirla en el mercado conforme las constancias de autos. Esta suma se incrementará si el precio de la pieza aumenta en el mercado (todo cfr. art.28 CN, 1 Declaraci¢n Universal de DDHH, art.6 Pacto Internacional de Derechos Civiles y 12.1 Pacto Internacional Econcomico, Social y Cultural y 5 Constituci¢n provincial).-
2º) COSTAS a los demandados por aplicaci¢n del principio objtivo de la derrota -art.20 LPC-
3º) REGULAR los HONORARIOS PROFESIONALES de:
a) PABLO DANIEL FERNANDEZ y JORGE CARBALLO TAJES en las sumas de PESOS: ($ …00)
a cada uno, … juristas.-
b) ANALIA CORIA, MARTA VIDOZ y AURELIANO PARKINSON, en las sumas de PESOS: ………… ($ ……….)
a cada uno, … juristas.-
Todo conf. arts. 3, 30, 59, 91 LEY 7046 aplicando juristas conforme Ley 9594.-
4º) REGISTRESE, NOTIFIQUESE, en su d¡a ARCHIVESE.Andréss Manuel Marfil. Juez Civil y Comercial
No hay comentarios:
Publicar un comentario