CAUSA: C. M. A. c/ C. L. M. s/ filiación
TRIBUNAL: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul - Sala II (Pcia.Bs.As.)
FECHA: 29/12/2008
Sumario:
Corresponde confirmar la sentencia que emplazó a la actora en el estado de hija del demandado, pues, la valoración en conjunto de la prueba producida, particularmente la de presunciones, conlleva a esa conclusión, ya que el accionado se opuso en cuatro oportunidades a la realización de la prueba pericial médico genética, y sólo ante la sentencia adversa, y en segunda instancia, solicitó la producción de la pericia de ADN nuclear -que fue denegada-, siendo su estrategia procesal defensista la que impidió temporáneamente la realización de la prueba científica con la cual hoy se define la verdad biológica en los juicios de filiación.
Resultan improcedentes los agravios vertidos por el accionado para descalificar el valor probatorio de la prueba científica que se utiliza en los juicios de filiación, ya que no es posible analizar la idoneidad o confiabilidad de la prueba científica porque ninguna experticia se llevó a cabo debido a su negación sistemática, por lo cual, no procede teorizar sobre lo que no se hizo sólo por su enfática oposición.
Es incomprensible el empeño del apelante en negar su colaboración para realizar la prueba genética cuando, en cambio, ofreció y se prestó a otras prácticas periciales -psicológica y biotipológica- que en modo alguno aparecen como más eficaces, gravosas, invasivas o vulneratorias de su intimidad que aquella a las que se sometió.
-Debe rechazarse el argumento mediante el cual el demandado pretende descalificar la idoneidad científica de la prueba genética que resistió en cuatro oportunidades procesales, aduciendo que la prueba de ADN nuclear, que propuso tardíamente y cuando recurría la sentencia en contra, era la pertinente, pues, aunque al demandar la filiación no se hubiese pedido específicamente la prueba biológica aludida por el art. 4 de la ley 23.511, solicitándose genéricamente una prueba de incompatibilidad inmunogenética, cabe interpretar que esa intención es la de recurrir dentro de lo posible a los medios que resultaran más aptos o idóneos para establecer la filiación pretendida.
La denodada e incausada oposición del demandado a la prueba genética, por su palmaria inconsistencia, ya que manifestó y exteriorizó en tres oportunidades procesales su contundente negativa a prestarse a la producción de la prueba argumentando una suerte de tutela personal, aduciendo en una cuarta oportunidad la inidoneidad de aquélla, cambiando el hilo argumental, y ofreciendo la prueba que entiende es la técnicamente más avanzada, constituye un indicio a favor de la admisión de la pretensión actora a que se la emplace como hija -art. 253 , Código Civil; art. 4, ley 23.511-.
La negativa del demandado a realizarse la prueba genética, sumado a que se encuentra probado que conoció a la madre de la actora y tuvo ocasión de relacionarse con ella, a quien reconoció brindarle ayuda económica, permite tener por configurada una prueba presuncional válida, sustentada en indicios que por su número, concordancia, unicidad y trascendencia resultan idóneos para la conformación de la prueba presuncional acerca de la paternidad que se le imputa.
La prueba científica ofrecida por la actora para determinar la verdad biológica y definir su filiación no lesiona el derecho a la intimidad del demandado, ya que éste no sintió lesionada su intimidad cuando ofreció y se sometió a la pericial psicológica, ofreció la pericial médica del examen comparativo biotipológico y procuró la apertura a prueba en segunda instancia para lograr la producción de la prueba genética, procurándola incluso como medida para mejor proveer.
-Habiendo quedado establecido que la negativa del demandado a realizarse la prueba genética fue infundada o incausada, el agravio moral padecido por la actora debe ser resarcido, pues, la prueba de tal padecimiento se presume in re ipsa, y el accionado no probó la existencia de circunstancias que lo excluyan.
Fallo (TEXTO COMPLETO):
En la ciudad de Azul, a los 29 días del mes de Diciembre del año Dos Mil Ocho, reunidos en Acuerdo Extraordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctor Jorge Mario Galdós integrando Sala con los Sres. Jueces Dr.Pedro Valle y Dra. Mónica González Aloritta, por encontrarse excusados los Dres.Ana María de Benedictis (conf.fs.412) y Víctor Mario Peralta Reyes (conf.fs.411), para dictar sentencia en los autos caratulados: "C. M. A. C/A C. L. M. S/FILIACIÓN." (CAUSA 51.254)", se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr.GALDOS - Dr.VALLE - Dra.GONZÁLEZ ALORITTA.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ª.- ¿Es justa la sentencia de fs.380/387?
2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I O N
A LA PRIMERA CUESTION, el Doctor GALDÓS dijo:
I. Se inició este proceso el 02/09/2003 por demanda de la señora M. A. C. (fs. 9/13). La actora es hija de M. E. C. -nacida el 19/06/1960- y dirigió su pretensión filiatoria contra el señor L. M. C., procurando una declaración jurisdiccional que la emplace como su hija extramatrimonial. Ofreció distintos medios de prueba: documental, confesional, testimonial y pericial genética (fs. 4/8 y fs. 57 y vta.). En la instancia de origen la prueba pericial genética no pudo realizarse por la pertinaz y decidida oposición del demandado en cuatro oportunidades.
II. La demanda fue receptada favorablemente. El sentenciante declaró que la señora M. A. C. es hija del señor L. M. C. (fs. 380/387).
Las motivaciones del fallo radican, en esencia, en los siguientes argumentos:-La falta de la prueba científica referida concretamente a la relación biológica entre las partes es imputable al demandado, quien se opuso a su producción (fs. 381 vta.).
-Rige para el caso el art. 4 de la ley 23.511 en virtud del cual la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituyen indicio contrario a la posición de C. (fs. 381 vta.).
-La oposición del accionado a la prueba científica carece de sustento y esa prueba hubiera servido para reforzar la postura asumida en la contestación de la demanda (fs. 382).
-La prueba biológica mediante la extracción de sangre es inofensiva, indolora y aporta certeza sobre la verdad real sin menoscabo de los derechos personalísimos, que no son absolutos (fs. 382 y vta.).
-El demandado tenía la carga de arrimar elementos probatorios para destruir las presunciones e indicios y colaborar además con la parte actora en la búsqueda de la verdad real (fs. 383).
-La negativa de C. obstaculizando la prueba biológica constituye un ejercicio abusivo de su derecho (fs. 383) y la frustración de las cargas probatorias dinámicas (fs. 384 vta.).
-La prueba testimonial producida por la actora aporta indicios sobre la relación sentimental entre la madre de la actora y el demandado (fs. 383 y vta.).
-De la testimonial rendida por C. no resulta la inexistencia de esa relación sentimental y/o sexual (fs. 383 vta.).
-Las pericias médicas comparativas ofrecidas por C. y los psicodiagnósticos de personalidad resultan insuficientes para descartar la paternidad atribuida (fs. 384).
-Constituyen indicios en beneficio de C. el haber reconocido C. al contestar la demanda que no fue renuente ni negligente en ayudar a la crianza de la actora (fs. 384).
-La paternidad atribuida a C. queda establecida en función de la presunción legal y por el conjunto de indicios suficientes y concordantes: inconsistencia de argumentos sobre la negativa, los testimonios de A. y M. y la sinceridad de las manifestaciones de la actora (fs.385 y vta.).
Más adelante el fallo acogió el resarcimiento del daño moral ocasionado a la actora por su falso estado de familia, siendo un daño que se presume y que no es necesario acreditar, habida cuenta el derecho que tiene el hijo a ser reconocido por su progenitor. El perjuicio extrapatrimonial fue cuantificado en $ 10.000 (fs. 386). Impuso las costas al vencido y reguló los honorarios profesionales (fs. 386 vta. y fs. 408).
III. Insatisfecho por el resultado, el demandado apeló la sentencia (fs. 400), siéndole concedido el recurso libremente (fs. 401), disponiéndose su sustanciación (fs. 443). La impugnación fue fundada en tiempo y forma (fs. 462/484 vta.), confiriéndose traslado a la parte apelada (fs. 485), quien la contestó en forma tempestiva (fs. 486/491 vta.).
Los agravios, en esencia, pueden sintetizarse así: el "a quo" realizó una postulación valorativa absurda con respecto a la prueba biológica propuesta, habida cuenta que la pericia de compatibilidad genética ha sido discontinuada en lo que transcurre de este siglo por razones de ineficiencia frente a los polimorfismos del ADN; incurrió en una errónea interpretación de la ley, al producir un deliberado trocamiento de la proposición normativa condicionada, por una pura y simple, excluyendo la verosimilitud como exigencia previa; la prueba genética se practica cuando la pretensión apareciese razonable o verosímil (fs. 469 vta./472); analizó inapropiadamente el conflicto aparente de valores constitucionales, siendo ello consecuencia de omitir ponderar esa verosimilitud (fs. 472 vta./476); resultó arbitrario en la apreciación de los hechos, invirtiendo en forma ilegítima la carga de la prueba, valorando el indicio que emplea como método discursivo, y también es arbitraria la apreciación de las afirmaciones y negaciones de las partes, inobservando los arts. 330 , 354 , 375 y concs. del C.P.C.C. y 919 del Código Civil (fs. 480 vta./481). En suma, se critica el fallo por la arbitrariedad que conlleva vulnerar el derecho del demandado a la intimidad (fs.481/482) y por el manejo que se hace del trasfondo del rumor (fs. 82 y vta.).
IV. Radicados los autos en este Tribunal, e integrado, el demandado solicitó la apertura a prueba en esta instancia, ofreciendo producir la pericia genética de "A.D.N. nuclear" a partir de la comparación de los patrones genéticos de las partes (fs.430/439).
Denegada esa medida (fs.440/441) C. solicitó que se realice esa prueba como medida para mejor proveer (fs.448/449). Denunciado el deceso del demandado (fs.494/496), se suspendió el trámite de la causa, acreditándose a fs.514 las herederas denunciadas en el proceso sucesorio. Luego comparecieron sus hijas I., E. y H. C. (fs.527/534) quienes solicitaron la realización de la prueba pericial genética de "A.D.N. nuclear" y, en susbsidio, pidieron que se la efectivice como medida para mejor proveer. A fs.547/548 este Tribunal desestimó la primera de esas medidas y difirió pronunciarse sobre la segunda.
A fs.575/576 el Tribunal denegó el recurso de inapelabilidad de ley deducido por las herederas de C. contra el pronunciamiento que rechazó el pedido de producción de prueba, desestimando a fs.589/591 la Suprema Corte de Buenos Aires el recurso de queja impetrado contra esa decisión.
A fs.582 se integra nuevamente el Tribunal ante la jubilación de uno de los jueces que la componían.
A fs.595 se pronunció sobre el pedido pendiente de disponer para mejor proveer la prueba referida y a fs.616/617 rechazó el recurso extraordinario deducido contra esa denegatoria.
A fs.618 se practicó el sorteo de ley y a fs.620 la demandada anuncia la interposición del recurso de queja contra la denegatoria del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido a fs.599/615.
Siendo que esa interposición, y conforme lo prevé el art.292 "in fine" C.P.C., no suspende el curso del proceso, el expediente -finalmente- se encuentra en condiciones de ser resuelto.
V.Anticipo mi opinión en el sentido de que el recurso no puede prosperar y que corresponde confirmar la sentencia que emplazó a M. A. C. en el estado de hija de L. M. C. La valoración en conjunto de la prueba producida -particularmente la de presunciones- conllevan a esa conclusión (arts.163 incs.5 y 6, 164 , 266 y concs. C.P.C.; arts.4 y concs. Ley 23511).
Las recurrentes invocaciones del apelante al "absurdo" y "arbitrariedad" para descalificar el fallo resultan inapropiadas, pues tratándose del recurso ordinario de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, la crítica debe estar destinada a demostrar los errores "in iudicando" en las motivaciones de hecho y derecho (arts. 163, 242 inciso 1° , 254 , 260 y concs., C.P.C.C.). En consecuencia, no pueden tener otro sentido o significación que el que corresponde a la denuncia de los errores de juzgamiento del fallo apelado. Ello así, porque las expresiones "absurdo" y "arbitrariedad" tienen su propia cuna, su particular significación y acotada caracterización en las instancias extraordinarias local y federal (Cf. Hitters, Juan Carlos, "Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación", 2ª edición, Librería Editora Platense, pág. 452 y sigtes, n° 131, pág. 452 y sigtes.; pág. 478 y sigtes.).
V. 1. A fines de dirimir la litis debe destacarse la reciente sentencia de la Suprema Corte local que se pronunció sobre el tema (SCBA, Ac. 85.363, 27/8/2008, "F., S. c/ G. G. s/ Filiación" ). En ese caso el demandado, al cual se atribuyó la paternidad, negó su colaboración para la producción de la prueba genética, determinando con su conducta que el Tribunal de Familia aplicara el artículo 4 de la ley 23.511. La Suprema Corte, al confirmar ese decisorio, reiteró su doctrina legal (de acatamiento obligatorio) la que, en lo pertinente establece: a) El art.256 del Código Civil (texto según ley 23.264), admite las pruebas biológicas en los juicios de filiación y ello implica dar preponderancia a este tipo de pruebas en tales proce sos, debido al alto grado de precisión que tienen dichos estudios para determinar la maternidad o paternidad. Decidió puntualmente que "las conclusiones de los estudios de HLA o ADN otorgan un grado de certeza de más del 99% con lo cual los juicios de filiación se han transformado en procesos eminentemente periciales"; b) Si bien la negativa a someterse a la prueba biológica -por sí sola-, no alcanza para constituirse en motivación de la sentencia que estime la pretensión de filiación, se erige en circunstancia gravitante cuando se agregan otros elementos probatorios que, en conjunto con el indicio que de tal negación dimana, ofrecen un decisivo criterio de objetividad para la decisión judicial (art. 4, ley 23.511; S.C.B.A. Ac.85363 cit.; además, con doctrina legal citada: S.C.B.A., Ac. 51.583, 17/10/1995; íd., Ac. 62.514, 15/04/1997; íd., Ac. 67.883, 21/04/1998; íd., Ac.73.293, 24/08/1999; íd., Ac. 79.821, 10/10/2001; íd., Ac. 80.536, 11/09/2002).
Ahondando en esa doctrina, y luego de destacar que la sola negativa a someterse a la prueba biológica es insuficiente para establecer la filiación, se ponderó en ese precedente como otro indicio en contra del demandado la actitud desleal durante el proceso ya que contradijo su inicial voluntad de realizar esa prueba, cerrándose en una pertinaz negativa. Y ello porque es obvio que "quien no alberga ninguna duda en cuanto a que no ha tenido relaciones sexuales con la madre a la época de la concepción, no tiene ningún inconveniente en prestarse a la realización del examen. El convencimiento es que el demandado tiene algo que ocultar y ello es, precisamente, su paternidad" (S.C.B.A. Ac. 85363 cit., 27/8/08, voto de la mayoría de los Dres.Genoud, Soria y Negri, y, por sus fundamentos, Hitters y Kogan). Estos dos últimos votos sostuvieron en sentido concordante que "el hecho de que las razones alegadas por el demandado para oponerse a la realización de la prueba biológica sean insuficientes, autoriza, cuanto menos, a considerar como verosímil (art.384 C.P.C.) la posibilidad de la relación sexual que se invoca: la negativa es demostrativa de que algo se tiene que ocultar" (S.C.B.A. Ac.85363 cit. 27/8/2008, voto de adhesión de los Dres. Hitters y Kogan).
2) Respecto de la negativa de C. a someterse a la prueba genética resulta ilustrativo reseñar -aún brevemente- su conducta procesal, lo que singulariza este caso de una manera excepcional.
A pesar de que la tramitación del juicio se dispuso conforme las normas del proceso de conocimiento ordinario (art.319 , 332 , 358 y concs., C.P.C.C.), la actora solicitó en su presentación inicial el "examen y análisis genético" (fs. 10 vta. el 2/9/2003). Frente a tal requerimiento y en ocasión de contestarla, C. dedicó a tal exigencia probatoria el siguiente párrafo (fs. 27 vta. el 4/11/2003): "Estas son razones que -conjuntamente con otras planteadas- determinan que cualquier investigación o análisis que se sugiere realizar sobre mi cuerpo con la modalidad y alcance del estudio genético ofrecido por la actora en su demanda, implica un agravio o un abuso que no tengo -ante las irregularidades de estos autos- la obligación jurídica de soportar. En consecuencia, sostengo mi decisión de no prestarme a la realización de aquel estudio genético pretendido por la actora". Quedó, así, formalizada la primera y enfática oposición a la realización de la prueba genética. Posteriormente la prueba pericial fue reiterada por la actora en el escrito mediante el cual se inició y formó su cuaderno de prueba (fs. 57 y vta.el 27/11/2003), siendo dispuesta la sustanciación de los puntos de pericia propuestos (fs. 58). El demandado contestó el traslado repitiendo, por segunda vez, su clara oposición a la realización de la prueba pericial médico genética (fs. 59 vta. punto 2.2, el 23/12/2003). Luego se la proveyó favorablemente disponiéndose el pase a la Asesoría Pericial de Azul, dependencia que integra la Dirección General de Asesoría Pericial, en el ámbito de la Suprema Corte de Justicia, (fs. 71 y vta. el 16/4/2004). Se resolvió, por petición de dicho organismo, la comparecencia de C. para el 05/10/2004 a las 11,30 horas, en el Laboratorio de Hemoterapia del Hospital Municipal de Azul (fs. 82). El 05/10/2004 C. se presentó en el Juzgado y, por tercera vez, dejó constancia de que mantenía su oposición y que no concurriría a la citación que se le había cursado para presentarse en el Hospital Municipal de Azul (fs. 84). Dicha inasistencia resultó confirmada luego por el perito oficial Dr. Soriani (fs. 87). Como la actora insistió en la producción de la prueba pericial, el "a quo" intimó a C. para que manifestara si iba a concurrir a la práctica de la prueba pericial de ADN, bajo apercibimiento de lo prescripto por el art. 4 de la ley 23.511 (fs. 93 el 20/10/2004). Por cuarta vez el demandado puso de relieve que no iba a prestar su colaboración para la realización de la pericia en cuestión al ratificar los términos de las oposiciones anteriores (fs.114/116, el 4/11/2004).
Empero, y ante la sentencia adversa (fs.380/385 del 19/2/2007), dictada obviamente después de la sustanciación de todo el proceso, C. optó primariamente por interponer el recurso de apelación. En una presentación posterior requirió la apertura a prueba en segunda instancia y solicitó la producción de la pericia de ADN nuclear (fs. 430/430/439 vta.), lo que fue denegado (fs.440/441) e insistió que se lo ordenara como medida para mejor proveer (fs.483). Producido su deceso, sus hijas I. C., E. C. y H. C., se presentaron en esta causa (fs. 527/534 y fs. 539/540) y adoptaron la misma postura.
La precedente reseña de las circunstancias particulares pone en evidencia, y con énfasis, el giro contradictorio que tuvo la conducta procesal del demandado L. M. C. Lo cierto es que su oportuna colaboración para realizar la prueba pericial genética hubiese sido de suma utilidad pero la realidad ha sido bien distinta: su rotunda negativa gestó el cúmulo de actuaciones que llevan más de cinco años desde la iniciación del proceso. Su estrategia procesal defensista fue la que impidió temporáneamente la realización de la prueba científica con la cual hoy se define la verdad biológica en los juicios de filiación; medida a la que expresamente se refieren los artículos 253 y 256 del Código Civil (texto según ley 23.264 ; conf. S.C.B.A. causa cit. supra 85363, 27/8/2008 con sus citas y remisiones).
3) Los agravios para descalificar el valor probatorio de la prueba científica no son de recepción. No es posible analizar la idoneidad o confiabilidad de la prueba científica, sencillamente porque ninguna experticia se llevó a cabo en autos: ni la solicitada por la actora, ni la que la Asesoría Pericial Departamental estuvo en condiciones de realizar según sus propios recursos, ni ninguna otra porque se negó sistemáticamente. No procede teorizar sobre lo que no se hizo sólo por su enfática oposición (arts.163, 164, 260, 272 , 375, 384, 474 y concs., C.P.C.C.). Concluyo advirtiendo que no se cuestiona el derecho que asistía al demandado de procurar la realización de la prueba científica a su criterio más idónea; sin embargo, fue él quien se opuso a la ofrecida, no se prestó para realizar la encomendada a la dependencia de la Suprema Corte -quedando preclusa esa etapa del proceso- y no ofreció temporáneamente la que él entendía conducente. Destaco, por ser de conocimiento público, que la Asesoría Pericial de la Corte está en condiciones de realizar la prueba de ADN (inmunogenética general) y que en casos especiales ha derivado a otros centros especializados la realización de las pruebas de "ADN de cromosoma i" y "ADN mitocondrial", que son específicas para establecer la paternidad o la maternidad, respectivamente (arts.384 y 474 C.P.C.).
Por lo demás, resulta incomprensible el empeño del apelante en negar su colaboración para realizar la prueba genética (que es el método más confiable hoy en día -Zannoni Eduardo "Derecho Civil. Derecho de Familia", T.2 p.457 y ss.); cuando, en cambio ofreció y se prestó a otras prácticas periciales -psicológica y biotipológica- que en modo alguno aparecen como más eficaces, gravosas, invasivas o vulneratorias de su intimidad que aquella (conf. pericias fs.199/200 y 270/270vta. a las que se sometió el demandado).
Tampoco es atendible el argumento mediante el cual pretende descalificar la idoneidad científica de la prueba que resistió en cuatro oportunidades procesales ("pericial médica genética de histocompatibilidad" -fs.10vta.-) aduciendo que la que propuso -tardíamente y cuando recurría la sentencia en contra que la de ADN nuclear era la pertinente, toda vez que tiene dicho la Suprema Corte que "aunque al demandar la filiación no se hubiese pedido específicamente la prueba biológica aludida por el art.4 de la ley 23.511, solicitándose genéricamente una prueba de incompatibilidad inmunogenética, cabe interpretar que esa intención es la de recurrir dentro de lo posible a los medios que resultaran más aptos o idóneos para establecer la filiación pretendida. Otra interpretación, pecaría de censurable rigorismo formal" (cf. SCBA, Ac. 50.758, sentencia del 09/11/1993, "G. de E. d. N. c/ M. R. s/ Reclamación de filiación extramatrimonial).
En anteriores oportunidades este Tribunal sostuvo que "la prueba genética o prueba biológica ejemplifica lo que en doctrina se califica al proceso complejo como aquél que, en esencia, depende del resultado pericial". En palabras civilísticas, "en términos generales, en la actualidad las pruebas del HLA y de tipificación del ADN permiten afirmar la existencia de paternidad o maternidad con un elevado monto de certeza, tanto que el juicio de filiación es hoy de neto corte pericial, como se ha dicho. Si las conclusiones de las pericias arrojan un índice de paternidad probada (99% o más), es casi ocioso preguntarse acerca de otras circunstancias que, antes, permitían inferir sólo presunciones hominis" (Chieri, Primarosa-Zannoni, Eduardo "Prueba del ADN", pág.190/191; esta Sala, causa nº 46.865, 27/07/04, "M.,C.E. c/A.P.F. Filiación. Daño Moral. Litigar sin Gastos."; en esa orientación, esta Sala, causas nº 46.961, "P. y F., S.S.E c/a R. de G., N. N. s/Filiación extramatrimonial-Indemnización daño moral-Anotación de Litis" y 46.987, "P.,S.S.E. c/a P., R. R. (Suc.) s/Impugnación de paternidad-Beneficio de litigar sin gastos", ambas del 31/05/05, con nota de Medina Graciela - Guevara Cynthia - Senra M. Laura "La falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial no siempre origina la obligación de reparar el daño moral", pub. en L.L.B.A. 2005-767).
4) La denodada e incausada oposición de C. a la prueba científica (insisto:en cuatro oportunidades antes de la sentencia contraria a su pretensión), por su palmaria inconsistencia, constituyen un indicio aparte y autónomo que debe ser computado (arts. 163 inciso 5, 375, 384 y concs., C.P.C.C.).
Reitero que el cimero Tribunal local ha establecido que "si las razones alegadas para oponerse a la realización de la prueba biológica son insuficientes ello autoriza, cuanto menos, a considerar como verosímil la posibilidad de la relación sexual que se invoca: la negativa es demostrativa de que algo tiene que ocultar" (cf. SCBA, Ac.85.363 reiteradamente citado del 27/7/2008; Ac. 82.018, sentencia del 11/09/2002; íd., Ac 82.018, sentencia del 11/9/2002; íd., Ac 90.751, sentencia del 18/07/2007).
Cuando el demandado contestó la demanda se limitó a afirmar que la realización de la prueba pericial pedida por la actora constituía un agravio o un abuso que no estaba dispuesto a soportar (fs. 27 vta.). Sin otros aditamentos, la negativa fue reiterada por segunda vez (fs. 59 vta.). Luego en una tercera (fs. 109) y después en una cuarta presentación (fs. 114/115). En la segunda y tercera ocasión en que se repitió la oposición a la producción de la prueba genética, el apelante se remitió a las razones esgrimidas al contestar la demanda. En la cuarta, en cambio, realizó una suerte de alegato sobre el mérito de la prueba producida por la actora y ratificó la certeza que tenía de no ser el padre de C. En dicha presentación adujo sobre la ausencia de certidumbre de la paternidad, lo que fue desestimado por la sentencia de primera instancia. A partir de entonces y cambiando el rumbo, la oposición a la prueba genética dejó de ser tal para transformarse y manifestarse en empeñosa faena procesal procurando producirla en segunda instancia (fs. 430/439 vta.) o, a todo evento, obtenerla como "medida para mejor proveer" (fs. 448/449 vta.), para lo cual se intentó incluso la vía extraordinaria mediante la queja.Al solicitar la apertura a prueba en segunda instancia (fs. 430/439 vta.) C., que fundó su negativa en el abuso y el agravio personal (fs. 25/30) y que alegó a destiempo sobre la ausencia de certidumbre de la paternidad justificante de su oposición a la prueba científica (fs. 114/115), ahora dice que la prueba genética de ADN nuclear nunca fue ofrecida y que dicha prueba es procedente en procura de la "verdad real". En suma, en forma extemporánea, intenta justificar el cambio de rumbo y se explaya sobre los motivos de su oposición, materia que debió ser introducida en oportunidad de contestar la demanda (arts. 353, 354, sigtes. y concs., C.P.C.C.).
Estimo que los fundamentos ensayados ponen de relieve su inconsistencia; y lo es, precisamente, por las singularidades del caso a las que el mismo demandado aludió, en particular la actividad de la madre como "copera o alternadora" en un ambiente que le facilitaba la "pluralidad y simultaneidad" de relaciones con distintos hombres (fs. 26 vta.). La realización de la prueba científica era la vía adecuada para sortear con éxito una indebida atribución de paternidad y demostrar la sinrazón de la demanda. Dicho en otros términos, el apelante se opuso a la mejor prueba disponible para acreditar que, en todo caso, el abuso y el agravio resultaban inferidos por una demanda temeraria que debía ser rechazada.
Su conducta procesal contradice el llamado "principio de normalidad", contenido desde la óptica procesal en las reglas de la sana crítica (art.384 C.P.C.) y desde el derecho sustancial en el ámbito de la relación causal (art.901 Cód.Civ.): las cosas suceden de ordinario, según el curso normal de los acontecimientos. Tiene algo que ocultar quien frustra la prueba de su paternidad, mantiene a rajatabla su negativa injustificada a la prueba biológica para mantener oculta la relación carnal que él conoce y que no negó rotundamente.
En conclusión:la conducta del demandado que primero propone la negativa y después defiende la posición antinómica, el propio comportamiento exteriorizado en forma contradictoria, en fin, la inconsistencia de las razones invocadas para negarse a la prueba de ADN, juegan en el caso como indicio a favor de la admisión de la pretensión actora (arts. 163 inciso 5°, 164, 375, 384 y concs., C.P.C.C.; art. 253, Código Civil; art. 4 de la ley 23.511).
VI. Sintetizando:
- C. manifestó y exteriorizó en tres oportunidades procesales su contundente negativa a prestarse a la producción de la prueba genética, argumentando una suerte de tutela personal (1º a fs. 27 -punto 3.1.2.; 2º a fs.59 vta.: punto 2.2; 3ª a fs.86). Ya en la cuarta oportunidad aduce la inidoneidad de aquella prueba (cambiando el hilo argumental) y ofrece la prueba que entiende es la técnicamente más avanzada. Medió, pues, oposición o negativa a realizar la prueba biológica (art.4 ley 23.511).
- Todo ello pese a que en autos estaba emplazado con un "plus" adicional: a fs.71vta. el Juez de Primera Instancia ordenó la producción de esa prueba con expresa mención de la doctrina -que incluso citó y transcribió- que señala que la negativa es juzgada en sentido contrario al demandado (fs.71vta.). O sea, C. ya estaba advertido de las consecuencias de su proceder omisivo. Recalco la particularidad del caso: a fs.71/78vta el juez de grado citó la opinión doctrinaria de Bossert y Zannoni haciendo saber que "la negativa es uniformemente considerada presunción en contra. de la persona que se niega a someterse a los estudios y pruebas científicas". Pese a ello, y por los fundamentos que ya vimos, C. no concurrió a la citación. Bien puede este iter procesal computarse como un indicio más (arts.163 inc.5, 164, 266, 375, 384 y concs.C.P.C.).
- Las razones fundantes de su oposición a la prueba genética (la protección de su intimidad y la ausencia de deber legal de colaborar) se contraponen a las otras pruebas que él ofreció y que se produjeron: la pericial médica de examen comparativo biotipológico (fs.122 punto 2.5) y la pericial psicológica (fs.122vta. punto 2.6), frente a las cuales no tuvo reparos en contribuir a su producción, sometiéndose a los exámenes médicos y psicológicos pertinentes (fs.270 y 199/204).
- En torno a la ausencia de verosimilitud de la pretensión filiatoria como presupuesto para la realización de la prueba biológica, ello es rotundamente desmentido cuando -con base a los mismos elementos fácticos, ya sustanciado el proceso y con sentencia en contra- ofreció someterse a una prueba científica, pero argumentando la mayor idoneidad de la prueba A.D.N. nuclear alegando la ineficacia de la prueba de histocompatibilidad.
Cabe agregar, por lo demás que corresponde tener por suficientemente acreditado el indicio de oportunidad (arts. 163 inciso 5, 375 y 384, C.P.C.C.). En Azul funcionaba una boite o confitería nocturna con servicio de "alternadoras o coperas"; en el mismo se desempeñó la madre de la actora y C. solía concurrir a dicho lugar. Resulta en consecuencia factible construir la inferencia según la cual allí C. conoció a M. E. C. y tuvo ocasión de tratarla relacionándose con ella. En la contestación de demanda, no se negó conocer a M. E. C. (fs. 25 y vta.; arts. 351 inciso 1 y 384, C.P.C.C.).
El testigo B. (fs. 237/239) relató que funcionaba una boite denominada "Luna Rosa", que se instaló por los años 1958 ó 1959 y que era de propiedad de J.M.; explicó que allí trabajó la testigo junto con la madre de la actora, alternando con los clientes a quienes invitaban a consumir bebidas, siendo retribuidas con un porcentaje sobre el pago de lo consumido; también afirmó que conoció a C., quien concurría a la boite cuando era joven. La declaración del testigo G. (fs. 261/263) resulta conteste con la de B., y declaró que conoció tanto a la madre de la accionante como a C., desempeñándose la misma como "copera" en dicha boite, explica que éstas solían concluir su labor alrededor de las cuatro de la mañana y que salían de la boite acompañadas por clientes varones. El testigo T. (fs. 314/315) se pronuncia en sentido parecido, aunque aclara que C. no concurría en forma habitual.
El señor Juez "a quo" también ha juzgado como indicio el reconocimiento que resulta de la contestación de la demanda, cuando literalmente expresó: "En más de cuarenta años de vida que la actora hoy posee, siempre según su posición, sólo dos exteriorizaciones de la filiación imputada han sido objeto de denuncia en estos actuados, calificadas como ayuda u obsequio según el caso. En el transcurso de mi vida he intentado siempre alcanzar valores dignos de una existencia humana -no quisiera que ello se interpretara en sentido de jactancia o inmodestia- procurando la generosidad, la compasión y la ayuda desinteresada frente al necesitado, más ello no puede ser tenido nunca como sustento suficiente de un reclamo filiatorio como el de autos" (fs. 27).
La actora en su demanda alegó que cuando contrajo matrimonio por primera vez C., en forma oculta, le regaló las aberturas de la casa que estaba construyendo y refaccionando (fs.10). Al respecto, por imperativo procesal del artículo 354 inciso 1° del Código adjetivo, el demandado admitió haberse comportado de una manera opuesta a la que se le imputa como renuente o negligente; dicho de otra manera, el demandado autocalificó su conducta respecto de la actora implicando adjetivos calificativos que son antónimos de "renuencia" o "negligencia", tales como "predispuesto" o "diligente" (fs. 25 vta.), lo que permite integrar y contextualizar aquella expresión transcripta (arts.163 inc.5,266, 375, 384 y concs. C.P.C.).
Si bien es cierto que reconocerse compasivo y generoso con la actora, brindándole ayuda desinteresada, no alcanza para tener por acreditada la posesión de estado, constituye al menos un indicio más que se agrega al de oportunidad del cual ha sido factible inferir la relación entre C. y M. E. C. (arts. 163 inc.5, 164, 266, 384 y concs. C.P.C.).
VII) Las consideraciones precedentes sobre los hechos analizados permiten -sin hesitación- tener por configurada una prueba presuncional válida, sustentada en indicios que por su número, concordancia, unicidad y trascendencia resultan idóneos para la conformación de la prueba presuncional (S.C.B.A. Ac.51205, del 30/8/94, voto de la minoría (pero en doctrina legal receptable) de los Dres.Hitters, Pisano y Pettigiani en Ac.74701, 19/2/2002 "Vasta Eduardo c/Queremba Graciela").
Dice Hernando Devis Echandía que "la palabra indicio viene de la voz latina "indicium" que es una derivación de "indicere" que significa indicar, hacer conocer algo.Esta función la cumple el indicio en virtud de la relación lógica que existe entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir, sin que medie ninguna representación de éste (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes y sonidos). De acuerdo con esto entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos" ("Teoría General de la Prueba judicial", T.II, 3ª edición, pág.601; cit. en S.C.B.A. Ac.89299, 23/11/2005 "S.G.B. por su hijo menor S.,M.A. c/T.,L. Filiación", voto Dr.Hitters, que prohijó unanimidad; en el mismo sentido voto del Juez citado en Ac.85363 cit., 27/9/2008).
Postula la Suprema Corte -con palabras del Juez Dr.de Lázzari- "que la inferencia presuncional (esto es, el paso reductivo que va desde los indicios al hecho que se admite) debe resultar ágil, espontánea o intuitiva, porque se trata de una prueba indirecta por la que se llega a la convicción de la ocurrencia de cierto hecho" (en el "sub-lite": la paternidad alegada), a partir de la comprobación de otros hechos diferentes. A tal convencimiento se llega mediante una operación lógicocrítica (el llamado proceso inferencial), que encuentra su principal apoyo en la experiencia de cómo acostumbran a suceder los hechos, según el curso natural y ordinario de las cosas (en los términos del art.901 del Código Civil)" (cf.SCBA, C 97561, 15-10-2008, "Jara, Ramón c/San Nicolás S.R.L.s/Daños y Perjuicios.", voto unánime del Dr.de Lázzari; en el mismo sentido causa y votos citados Ac.74701 del 19/2/2002 "Vasta"). Y esa certeza, en cuanto resultado probado, ostenta el grado de "convencimiento suficientemente sólido" porque "es correcto sostener que, en los casos de grave dificultad probatoria, el juez debe apreciar el alto grado de probabilidad . de que los hechos ocurrieran de cierta manera, como también lo es el que debe reunir la mayor cantidad de datos graves, concordantes, precisos, inequívocos, no contradichos, que le permitan inferir una unívoca conclusión, et. En otras palabras: se requiere al juzgador que, a través de pruebas directas o indirectas (como las presunciones), obtenga la certeza (así, sin adjetivación alguna) sobre cómo acaecieron los hechos" (cf.SCBA, C 94004, 20-8-2008, "L.de A.c/T.,M. s/Ds. y Pjs.", voto Dr.de Lázzari).
En autos, no cabe duda alguna, que el repertorio de indicios analizados conducen, sin retaceos, al convencimiento o certeza de la inferencia final: la paternidad biológica del demandado (arts.253, 254 y concs. Cód.Civ.; arts.163 inc.5, 166, 375, 384 y concs. C.P.C.).
VIII) En modo alguno advierto error de juzgamiento cuando el señor Juez "a quo" acude a las normas de la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales incorporados con rango supralegal (fs. 382 y vta.; arts. 14 19 , 28 , 75 inciso 22 ) sin que medie vulneración a su derecho a la intimidad.
Con relación al tema resulta oportuno traer a colación y transcribir la destacada opinión de Mercader: "Parece obvio recordar que los derechos declarados en la Constitución nacional, no pueden predicarse de modo absoluto, mediante su aislamiento del orden jurídico, en forma que permita interpretarlo ad pedem litterae. Se sabe que esa cláusula, preferentemente relacionada con el proceso penal (en obvia referencia a la contenida en el art.18 de la Constitución nacional), resultaría extendida en perjuicio del orden público si se le atribuyera el valor de un salvo conducto para desertar de la sujeción jurisdiccional y para perturbar los desarrollos procesales en nombre del interés de una sola persona, anárquicamente impulsada a liberarse de sus deberes sociales en el momento de recibir las interrogaciones de los jueces" (cf. Mercader, Amilcar, "El silencio en el proceso", en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina", Ediar, Buenos Aires, 1946, pág. 502). Si bien el párrafo en cuestión se refiere concretamente a la garantía constitucional de que nadie puede ser compelido a declarar contra sí mismo, el razonamiento contiene un fundamento que opera más allá del contexto citado, pues se alude al carácter relativo de los derechos reconocidos por la Constitución. Y ese meollo argumental conlleva el rechazo del agravio, máxime que el fallo se encuentra en sintonía con el precedente más reciente y ya citado de la Suprema Corte (S.C.B.A. Ac.85.363, sentencia del 27/08/2008, "F., S.B. c/G.,G.D. Filiación", cit.).
No debe ser receptada tampoco la denuncia de la vulneración del derecho a la intimidad (fs. 481/482). La prueba científica ofrecida por la actora para determinar la verdad biológica y definir su filiación no lesiona el derecho a la intimidad de C. Digo así, porque el apelante no sintió lesionada su intimidad cuando ofreció y se sometió la pericial psicológica (fs. 199/204), ofreció la pericial médica del examen comparativo biotipológico (fs. 270 y vta.) y procuró la apertura a prueba en segunda instancia para lograr la producción de la prueba genética, procurándola incluso como medida para mejor proveer.
En el precedente de la Corte ya mencionado el Juez Pettigiani -en consideraciones aquí aplicables- expresó que: "...si bien el art.19 de la Constitución nacional consagra la protección de la vida privada, incluyendo el derecho fundamental a la intimidad, ésta encuentra límites establecidos unos en función de la seguridad del Estado, otros en base al bienestar general y también frente al ejercicio de derechos por parte de terceros. La paternidad trasciende la órbita de reserva o intimidad del individuo cuando se ven afectados los derechos atinentes a la misma, o como en el caso, el vínculo mismo, es decir, la existencia o no de la relación padre-hijo, de alta trascendencia para el derecho." (S.C.B.A. Ac.85.363, sentencia del 27/08/2008, "F., S.B. c/G.,G.D. Filiación"). "El derecho a la intimidad es una zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano, dentro de la cual tanto podemos excluir las intrusiones ajenas y el conocimiento generalizado por parte de terceros, como realizar conductas autorreferentes que caigan bajo ese conocimiento público" (cf. Bidart Campos, G, "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", Ed. ampliada y actualizada, Buenos Aires, Ediar, 2000, t. I-B, p. 51). No cabe duda que mantener una relación sexual encuadra o tipifica en la especie de "conductas autorreferentes", según la denominación del autor citado, debiendo considerarse en principio conducta íntima del sujeto, pues no compromete a terceros. Tal intimidad debe ser protegida porque en ello está en juego la dignidad humana. No obstante, si la relación produjo la concepción y si al cabo de la gestación nace un ser humano, aquella conducta íntima ha sido también idónea para crear vínculos con terceros, en este caso fuera del ámbito familiar (Cf. Bidart Campos, G, "Intimidad y autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia, ¿para qué, hasta dónde, con qué alcance?", "Revista Derecho de Familia", n° 15, Buenos Aires, Abeledo - Perrot, 1999, p. 9 y siguientes). La oposición de C.a la realización de la prueba científica pedida en juicio para establecer la verdad biológica, no puede quedar bajo el paraguas del "derecho a la intimidad", porque su conducta dejó de ser "autorreferente" cuando creó vínculos que comprometen derechos de terceros, en el caso la aquí actora.
En segundo lugar, suelen verificarse en ciertos procesos situaciones extremas de muy difícil comprobación, en las cuales cobra fundamental importancia el concepto de la carga dinámica de la prueba o prueba compartida o prueba "interactiva" que hace recaer en quien se halla en mejor situación el deber de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva. Así ha acontecido en los juicios en los cuales corresponde definir la responsabilidad por mala praxis médica y, con ciertas particularidades, la Suprema Corte ha receptado esa doctrina (cf. SCBA, Ac 82.684, sentencia del 31/03/2004; íd., Ac 94.212, sentencial del 26/09/2007; íd., C 98.767, sentencia 21/05/2008). En el presente caso se nos presenta una situación análoga, pues la colaboración personal del demandado era fundamental para la realización de la prueba de ADN (arts.163 inc.6, 375, 384 y concs. C.P.C.).
Tampoco el Sr.Juez "a quo" ha utilizado el indicio como recurso discursivo. Al referirse al indicio que consagra el art. 4 de la ley 23.511 no ha hecho otra cosa que interpretar la conducta del demandado a través de la norma que rige el caso. Es más, el peso específico de dicho indicio no ha quedado aislado, pues en la sentencia se señalan otros hechos indiciarios que operan de manera coadyuvante (arts. 163 inciso 5, 375, 384 y concs., C.P.C.C.; art.253 del Código Civil).
En suma, siendo que las reglas de la lógica formal funcionan como axiomas que rigen la correcta formulación de los juicios o proposiciones, el apelante debió explicar cuáles son los "sinsentidos" que, constituyendo error de juzgamiento, deben ser revisados por la Alzada.
IX) Queda por analizar la queja que se refiere al "trasfondo del rumor" (fs. 482 y vta.).
La Real Academia destina a la palabra "rumor" las siguientes significaciones: - "Voz que corre entre el público; - ruido confuso de voces; - ruido vago, sordo y continuado" (Cf. Diccionario de la lengua española, 21ª edición, España, Octubre de 2000, pág. 1819). La queja parece pretender significar que el señor Juez "a quo" ha fallado esta causa cuyo trasfondo fue "la voz que corrió" entre la comunidad azuleña.
Nada más inverosímil. La sentencia, por cierto, lejos está de haber decidido la controversia prestando atención a la voz popular. Me remito a los análisis y conclusiones precedentes, con relación a los agravios que se vinculan con la valoración de la prueba producida y la construcción del conjunto en torno de la negativa normativizada por el art. 4 de la ley 23.511.
X) Finalmente corresponde tratar el agravio relativo a la condena resarcitoria por el agravio moral padecido por la actora.
Habiendo quedado establecido que la negativa del demandado ha sido infundada o incausada, el agravio moral padecido por la actora debe ser resarcido (cf. SCBA, Ac. 59.680, sentencia del 28/04/1998, "P. M. D. c/ A. E."), pues aquella negativa da nacimiento a una responsabilidad civil que tiene factor de atribución subjetivo (cf. esta Sala, causa 46.961, 31/05/2005, "P." y F." cit.). La prueba de tal padecimiento se presume in re ipsa (cf. SCBA, Ac. 59.680, precitado), siendo a cargo de quien se opone la carga de la prueba sobre la existencia de circunstancia que lo excluye, la que en autos no se ha producido (arts.375 y 384, C.P.C.C.).
En fin, con relación al monto, el sentenciante redujo a $ 10.000 el pretendido por la actora ($ 30.000). Al respecto es dable señalar que en materia de daño moral son patentes las dificultades que presenta su cuantificación, no resultando desproporcionado o excesivo el monto concedido, apelado sólo por alto (arts. 165, 375 y 384, C.P.C.C.). Tampoco el recurrente explica cuáles debieron ser los parámetros que no se tuvieron en cuenta por el "a quo" y que imponían fijar una suma menor a la que en definitiva la sentencia manda pagar.
Por todo lo expuesto, mi respuesta a la primera cuestión planteada es afirmativa.
Así lo voto.
A la misma cuestión los señores Jueces, doctores Valle y González Aloritta, votaron en idéntico sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez DR. GALDÓS, dijo:
Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C. corresponde confirmar la sentencia apelada de fs. 380/387 en todo cuanto decide y ha sido materia de agravios, imponiéndose las costas al vencido (arts. 68 y 274(REF.LEG4234.274), C.P.C.C.).
Por los trabajos realizados ante este Tribunal y atento a lo dispuesto por el art.31 del Decreto/Ley 8904/77, REGÚLANSE los honorarios del Dr.S.Z., en su carácter de apoderado de la actora, en la suma de pesos . ($ .-) y los de los Dres.J.R.D. y G.J.P.de V., en su carácter de patrocinantes de la demandada, en la suma de pesos . ($ .-) a cada uno, en todos los casos con más el aporte legal.
Así lo voto.
A la misma cuestión los señores Jueces, doctores Valle y González Aloritta, votaron en idéntico sentido.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Azul, 29 de Diciembre de 2008.
AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C., CONFÍRMASE la sentencia apelada de fs. 380/387 en todo cuanto decide y ha sido materia de agravios, IMPÓNENSE las costas al vencido.
Por los trabajos realizados ante este Tribunal y atento a lo dispuesto por el art.31 del Decreto/Ley 8904/77, REGÚLANSE los honorarios del Dr.S. Z., en su carácter de apoderado de la actora, en la suma de pesos . ($ .-) y los de los Dres.J.R.D. y G.J. P. de V., en su carácter de patrocinantes de la demandada, en la suma de pesos . ($ .-) a cada uno, en todos los casos con más el aporte legal.
Regístrese. Notifíquese por Secretaría (art. 135 inciso 12 , C.P.C.C.) y devuélvase.
Firmado: Dr.Jorge Mario Galdós - Juez - Cámara Civil y Comercial - Sala II.
Dr.Pedro Valle - Juez - Juzgado Civil y Comercial Nº 1 de Tandil.
Dra.Mónica González Aloritta - Juez a cargo - Juzgado Civil y Comercial Nº 2 de Tandil.
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