TUTELA DE LA SALUD - ESTADO PROVINCIA GARANTE DE LA SALUD - DERECHO CONSAGRADO EN LA NUEVA CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS
Tribunal: SUPERIOR TRIBUNAL de JUSTICIA de ENTRE RIOS - SALA DE PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES Y PENAL.
Fecha: 27/11/2008.causa: "Sarza, Domingo Raúl c SGPER s/ Acción de Amparo".
Votos: Chiara Diaz y Carubia (por la mayoría) Mizawak (en minoría)
(EXTRACTO voto Dr.Chiara Diaz al que adhiere el Dr.Carubia)
...
En tal sentido liminarmete destaco, coincidiendo con la opinión del Ministerio Público Fiscal, que en relación a la admisiblilidad formal de la vía elegida no puede verse obstaculizada por la disposición del art. 3º, inc. a), toda vez que la gravedad y urgencia que presenta el caso han sido verificadas por el Médico Forense a fs. 35 de éstos autos.-
Nótese que por nota obrante a fs. 3 se formalizó la solicitud de las prestaciones al Hospital Santa Rosa de Chajarí en fecha 1/8/08, desconociéndose el trámite que se imprimió a la misma atento a que el Estado Provincial aludió de manera ambivalente a ella, negándola en principio (fs. 27) y luego adjudicándole la aptitud de haber iniciado un expediente administrativo (fs. 28 in fine), pero lo cierto es que evidentemente no cumplió su cometido, lo que da cuenta de la inexistencia de otras vías idóneas para el caso y atento a las circunstancias particulares que lo singularizan, donde el bien jurídico a tutelar es el derecho a la salud, consagrado por la Constitución Nacional y el "Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales" (art. 12), además de estar reconocido por la reforma constitucional, que surge desde el 1/11/08 (conf. B.O. 15/10/08).-
En efecto, en el nuevo digesto provincial resaltan los artículos 19 y 21 los cuales establecen:
"ARTICULO 19: La Provincia reconoce la salud como derecho humano fundamental, desarrollando políticas de atención primaria. La asistencia sanitaria será gratuita, universal, igualitaria, integral, adecuada y oportuna. Sera prioritaria la inversión en salud, garantizando el primer nivel de atención, así como la formación y capacitación.
Se implementará un seguro provincial de salud para toda la población y una progresiva descentralización hospitalaria..
El medicamento es un bien social básico. El Estado regula y fiscaliza el circuito de producción, comercialización y consumo de éstos y de los productos alimentarios, tecnología médica y acredita los servicios de salud. La ley propenderá a jerarquizar el nivel de atención hospitalaria de tiempo completo".-
"ARTICULO 21: El Estado asegura a las personas con discapacidad y en su caso a sus familias: la igualdad real de oportunidades; la atención integral de la salud orientada a la prevención y rehabilitación; la extensión de los beneficios de la seguridad y prevención social del titular que los tuviera a su cargo; el contralos de todo centro público o privado de asistencia y alojamiento; el desarrollo de un ambiente libre de barreras físicas; la gratuidad y accesibilidad al transporte público; el acceso a la educación en todos los niveles con la infraestructura necesaria.-
Un Instituto Provincial de la Discapacidad con participación de la familia y las organizaciones intermedias elabora y ejecuta políticas de equidad, protección, promoción, educación y difusión de los derechos de las personas con discapacidad y de los deberes sociales para ellas. Fomenta la capacitación destinada a su inserción laboral.".-
Por ello y tal como lo sostuvo frente a un planteo similar este Alto Cuerpo en los autos "GONZALEZ" –sent. del 19/6/01-, " puede obviarse del análisis que estamos frente a un tratamiento médico que, dado la patología implicada, no puede quedar sometido a las vicisitudes administrativas, económicas o comerciales, sin riesgo de traer aparejado graves consecuencias, en tanto lo que está en juego es la salud y en suma, la vida de una persona".-
Consecuentemete con ello, considero que corresponde admitir la acción y las pretensiones que conforman su objeto.-
VIII 2.- En orden a las prestaciones reclamadas, la demandada alegó que no le correspondía la cobertura por no haber obtenido el certificado pertinente expedido por la secretaría de Salud, conforme lo establece el artículo 3º de la ley 6866.-
En tal sentido debe ponderarse la nota obrante a fs. 3, la que en su caso debió ser canalizada por las propias autoridades del nosocomio dependientes de la Secretaría, debiendo también considerarse el informe del Médico Forense (fs.35), que da cuenta de la discapacidad como de la necesidad y urgencia de contar con las prestaciones demandadas.-
En ese orden de ideas sostengo que la pretendida necesidad de contar con el certificado de discapacidad previsto por la ley 6866 no tiene aquí asidero fáctico ni legal, porque atento a que la discapacidad ha sido constatada por el Medico Forense (cnftr.fs.35) y, por otra parte, de los textos transcriptos de la Constitución reformada de la Provincia no emerge como impresindible contar con el mismo.-
Es por ello que a partir de los previsto en los Tratados Internacionales, la Suprema Corte de Justicia de la Nación , entre otros fallos rectores, expresó en "CAMPODONICO DE BEVIACQUA, ANA c/.ESTADO NACIONAL" sent. del (24/X/02), lo siguiente:
"Que ese último tratado reconoce, asimismo el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los Estados parte de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los niños y facilitarles ayuda y servicios médicos en caso de enfermedad (art.12 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)".-
Tal criterio fue receptado por esta Sala al expedirse en el precedente "PEREZ, ALICIA ELENA C/S.G.P.E.R. Y/O SECRETARÍA DE SALUD DE LA PCIA. DE ENTRE RÍOS S/ ACCION DE EJECUCION" sent. del -16/IX/05-.-
Por otra parte, debe respetarse lo establecido en el caso "DEFENSOR DEL SUP. TRIBUNAL DE JUSTICIA c/ ESTADO PCIAL s/ ACCION DE AMPARO" –9/IV/03- donde se dijo que "…media una reiterada doctrina acuñada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que brinda soporte a la tesis en la que nos enrolamos.-
VIII. 3- En lo atinente a la invocación por el Estado de la supuesta afiliación del accionante al I.N.S.S.J.P. (PAMI), cabe señalar que el amparista es un ciudadano de ésta Provincia y que su salud requiere de manera urgente la silla de ruedas y los tratamientos de kinesiología y fonoaudiología requeridos. Además, hay una obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga ( fallos 321:1684). Por lo tanto, nada obsta a que el Estado Provincial se haga cargo de las prestaciones demandadas y repita en su caso del PAMI las sumas erogadas.-
En consecuencia, en el sub-judice se debe garantizar efectivamente al amparista el otorgamiento de las prestaciones necesarias para mejorar su calidad de vida dándose todos los presupuestos y condiciones para resolver el fondo de la cuestión a favor del amparado, más aún al estar en vigencia el artículo 21 de la Constitución Provincial reformada, el cual a mi entender es de directa aplicación, debiendo el Estado asegurar al Sr. Sarza la atención integral de la salud orientada a la prevención y rehabilitación.-
Tal precepto Constitucional es suficiente fundamento para hacer lugar a la acción impetrada, ya que todo lo expresado como doctrina legal en los casos precitados, a los que podemos agregar "SILVESTRI DE MAC RAE", sent. del 11/4/02, y "BALLEJOS", sent. del 31/3/03, y "MOSTAFA" -sent. del 30/12/04-, entre muchos otros, mantiene sintonía con los preceptos constitucionales citados.-
IX Basta lo expresado hasta aquí para propiciar que se haga lugar al recurso de apelación deducido a fs. 48 y se revoque la sentencia dictada en autos, disponiéndose que en el plazo de treinta (30) días el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos provea al Sr. Domingo Raul Sarza lo siguiente: 1) TRATAMIENTO FISIOKINETICO PERMANENTE a razón de doce (12) sesiones mensuales, con un costo mensual de $480 a llevarse a cabo bajo las ordenes de la Lic.. Daniela RIVAS –Fisioterapeuta y Kinesiologa MP 137, 2) TRATAMIENTO FONOAUDIOLOGICO a razón de doce (12) sesiones mensuales, con un costo mensual de $ 480, a llevarse a cabo bajo las ordenes de la Lic. En Fonoaudilogía Mariela S. Brambilla –MP 197- y 3)SILLA DE RUEDAS de empuje con apoya pies, sujeción torácica y frenos..-
Las costas de ambas instancias deben imponerse a la accionada vencida.-
Nótese que por nota obrante a fs. 3 se formalizó la solicitud de las prestaciones al Hospital Santa Rosa de Chajarí en fecha 1/8/08, desconociéndose el trámite que se imprimió a la misma atento a que el Estado Provincial aludió de manera ambivalente a ella, negándola en principio (fs. 27) y luego adjudicándole la aptitud de haber iniciado un expediente administrativo (fs. 28 in fine), pero lo cierto es que evidentemente no cumplió su cometido, lo que da cuenta de la inexistencia de otras vías idóneas para el caso y atento a las circunstancias particulares que lo singularizan, donde el bien jurídico a tutelar es el derecho a la salud, consagrado por la Constitución Nacional y el "Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales" (art. 12), además de estar reconocido por la reforma constitucional, que surge desde el 1/11/08 (conf. B.O. 15/10/08).-
En efecto, en el nuevo digesto provincial resaltan los artículos 19 y 21 los cuales establecen:
"ARTICULO 19: La Provincia reconoce la salud como derecho humano fundamental, desarrollando políticas de atención primaria. La asistencia sanitaria será gratuita, universal, igualitaria, integral, adecuada y oportuna. Sera prioritaria la inversión en salud, garantizando el primer nivel de atención, así como la formación y capacitación.
Se implementará un seguro provincial de salud para toda la población y una progresiva descentralización hospitalaria..
El medicamento es un bien social básico. El Estado regula y fiscaliza el circuito de producción, comercialización y consumo de éstos y de los productos alimentarios, tecnología médica y acredita los servicios de salud. La ley propenderá a jerarquizar el nivel de atención hospitalaria de tiempo completo".-
"ARTICULO 21: El Estado asegura a las personas con discapacidad y en su caso a sus familias: la igualdad real de oportunidades; la atención integral de la salud orientada a la prevención y rehabilitación; la extensión de los beneficios de la seguridad y prevención social del titular que los tuviera a su cargo; el contralos de todo centro público o privado de asistencia y alojamiento; el desarrollo de un ambiente libre de barreras físicas; la gratuidad y accesibilidad al transporte público; el acceso a la educación en todos los niveles con la infraestructura necesaria.-
Un Instituto Provincial de la Discapacidad con participación de la familia y las organizaciones intermedias elabora y ejecuta políticas de equidad, protección, promoción, educación y difusión de los derechos de las personas con discapacidad y de los deberes sociales para ellas. Fomenta la capacitación destinada a su inserción laboral.".-
Por ello y tal como lo sostuvo frente a un planteo similar este Alto Cuerpo en los autos "GONZALEZ" –sent. del 19/6/01-, " puede obviarse del análisis que estamos frente a un tratamiento médico que, dado la patología implicada, no puede quedar sometido a las vicisitudes administrativas, económicas o comerciales, sin riesgo de traer aparejado graves consecuencias, en tanto lo que está en juego es la salud y en suma, la vida de una persona".-
Consecuentemete con ello, considero que corresponde admitir la acción y las pretensiones que conforman su objeto.-
VIII 2.- En orden a las prestaciones reclamadas, la demandada alegó que no le correspondía la cobertura por no haber obtenido el certificado pertinente expedido por la secretaría de Salud, conforme lo establece el artículo 3º de la ley 6866.-
En tal sentido debe ponderarse la nota obrante a fs. 3, la que en su caso debió ser canalizada por las propias autoridades del nosocomio dependientes de la Secretaría, debiendo también considerarse el informe del Médico Forense (fs.35), que da cuenta de la discapacidad como de la necesidad y urgencia de contar con las prestaciones demandadas.-
En ese orden de ideas sostengo que la pretendida necesidad de contar con el certificado de discapacidad previsto por la ley 6866 no tiene aquí asidero fáctico ni legal, porque atento a que la discapacidad ha sido constatada por el Medico Forense (cnftr.fs.35) y, por otra parte, de los textos transcriptos de la Constitución reformada de la Provincia no emerge como impresindible contar con el mismo.-
Es por ello que a partir de los previsto en los Tratados Internacionales, la Suprema Corte de Justicia de la Nación , entre otros fallos rectores, expresó en "CAMPODONICO DE BEVIACQUA, ANA c/.ESTADO NACIONAL" sent. del (24/X/02), lo siguiente:
"Que ese último tratado reconoce, asimismo el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los Estados parte de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los niños y facilitarles ayuda y servicios médicos en caso de enfermedad (art.12 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)".-
Tal criterio fue receptado por esta Sala al expedirse en el precedente "PEREZ, ALICIA ELENA C/S.G.P.E.R. Y/O SECRETARÍA DE SALUD DE LA PCIA. DE ENTRE RÍOS S/ ACCION DE EJECUCION" sent. del -16/IX/05-.-
Por otra parte, debe respetarse lo establecido en el caso "DEFENSOR DEL SUP. TRIBUNAL DE JUSTICIA c/ ESTADO PCIAL s/ ACCION DE AMPARO" –9/IV/03- donde se dijo que "…media una reiterada doctrina acuñada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que brinda soporte a la tesis en la que nos enrolamos.-
VIII. 3- En lo atinente a la invocación por el Estado de la supuesta afiliación del accionante al I.N.S.S.J.P. (PAMI), cabe señalar que el amparista es un ciudadano de ésta Provincia y que su salud requiere de manera urgente la silla de ruedas y los tratamientos de kinesiología y fonoaudiología requeridos. Además, hay una obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga ( fallos 321:1684). Por lo tanto, nada obsta a que el Estado Provincial se haga cargo de las prestaciones demandadas y repita en su caso del PAMI las sumas erogadas.-
En consecuencia, en el sub-judice se debe garantizar efectivamente al amparista el otorgamiento de las prestaciones necesarias para mejorar su calidad de vida dándose todos los presupuestos y condiciones para resolver el fondo de la cuestión a favor del amparado, más aún al estar en vigencia el artículo 21 de la Constitución Provincial reformada, el cual a mi entender es de directa aplicación, debiendo el Estado asegurar al Sr. Sarza la atención integral de la salud orientada a la prevención y rehabilitación.-
Tal precepto Constitucional es suficiente fundamento para hacer lugar a la acción impetrada, ya que todo lo expresado como doctrina legal en los casos precitados, a los que podemos agregar "SILVESTRI DE MAC RAE", sent. del 11/4/02, y "BALLEJOS", sent. del 31/3/03, y "MOSTAFA" -sent. del 30/12/04-, entre muchos otros, mantiene sintonía con los preceptos constitucionales citados.-
IX Basta lo expresado hasta aquí para propiciar que se haga lugar al recurso de apelación deducido a fs. 48 y se revoque la sentencia dictada en autos, disponiéndose que en el plazo de treinta (30) días el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos provea al Sr. Domingo Raul Sarza lo siguiente: 1) TRATAMIENTO FISIOKINETICO PERMANENTE a razón de doce (12) sesiones mensuales, con un costo mensual de $480 a llevarse a cabo bajo las ordenes de la Lic.. Daniela RIVAS –Fisioterapeuta y Kinesiologa MP 137, 2) TRATAMIENTO FONOAUDIOLOGICO a razón de doce (12) sesiones mensuales, con un costo mensual de $ 480, a llevarse a cabo bajo las ordenes de la Lic. En Fonoaudilogía Mariela S. Brambilla –MP 197- y 3)SILLA DE RUEDAS de empuje con apoya pies, sujeción torácica y frenos..-
Las costas de ambas instancias deben imponerse a la accionada vencida.-
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