SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE ENTRE RIOS
CAUSA "ARCE ALCIDES JESUS EN REPRESENTACION DE SU HIJO BAUTISTA ARCE C/ IOSPER S ACCION DE AMPARO
27/MAYO/2009
///C U E R D O:
En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los veintiseis días del mes de mayo de dos mil nueve, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ y los Vocales Dres. DANIEL OMAR CARUBIA y CLAUDIA MONICA MIZAWAK, asistidos de la Secretaria autorizante fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "ARCE, Alcides Jesús en representación de su hijo Bautista Arce c/I.O.S.P.E.R S/ ACCION DE AMPARO".-
Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. CHIARA DIAZ, MIZAWAK y CARUBIA.-
Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Existe nulidad?
SEGUNDA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de Primera Instancia?
TERCERA CUESTION: ¿Qué corresponde resolver acerca de los recursos de apelación de honorarios articulados por ambas partes a fs. 106/110?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. CHIARA DIAZ, DIJO:
Conforme a lo establecido en los arts. 16 y 31 de la Ley Nº 8369 de Procedimientos Constitucionales, el recurso de apelación interpuesto en un proceso de amparo, de ejecución y/o de prohibición conlleva el de nulidad y, en su virtud, el tribunal ad-quem deberá avocarse al examen de todo lo actuado con la finalidad de constatar, subsanar o, en su caso, eliminar los vicios invalidantes que se verifiquen.-
Si bien la parte recurrente alude a supuestas viciosidades con interés de conseguir su nulificación en la presente instancia, el Ministerio Público Fiscal se expidió expresamente por su negativa (cfr. fs. 133, 2º párrafo).-
Finalmente, practicado por el Tribunal el examen ex-officio de lo actuado, no se verifica la presencia de irregularidades que por su entidad y magnitud revistan idoneidad suficiente para justificar una declaración nulificante en esta instancia y, en razón de ello, es menester brindar una respuesta negativa al planteo formulado en esta primera cuestión.-
Así voto.-
A la misma cuestión propuesta la Sra. Vocal Dra. MIZAWAK expresa su adhesión al voto del Dr. CHIARA DIAZ.-
A su turno el Señor Vocal Dr. CARUBIA manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-
A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL DR. CHIARA DIAZ, DIJO:
I.- Respecto de la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial a cargo del Juzgado Nº2 de Concordia, Dr. Hector Ruben Galimberti (fs. 96/101), que hizo lugar a la acción de amparo promovida y en consecuencia condenó al IOSPER a que en el plazo de CINCO DÍAS se haga cargo de la cobertura anual 2009 e integral (100%) que requiere la dolencia (LEUCOMALACIA CEREBRAL NEONATAL (P91.2)- PARALISIS CEREBRAL CON RETRASO NEUROMADURATIVO SEVERO Y ESTRABISMO) a favor del menor BAUTISTA ARCE mandando cubrir: a) estimulación temprana motora, cognitiva, socioafectiva, consistente en el pago de ocho sesiones mensuales durante el período Marzo a diciembre de 2009; b)kinesiología a razón de dos sesiones por semana y ocho mensuales durante el período febrero a diciembre de 2009, c) fonoaudiología, con una periodicidad de dos sesiones por semana y ocho mensuales desde febrero a diciembre 2009; y d) Terapia ocupacional con una frecuencia de dos sesiones por semana y ocho mensuales desde febrero a diciembre 2009 se disconformó el IOSPER presentando el libelo que luce a fs. 112 y vta..-
Por su parte los apoderados del actor, Dres. José Luis Schrayer y Pablo Daniel Fernandez, como los del IOSPER, Dres. Edelmiro Días Velez, Natalia Carolina Díaz Velez y Fernando Jesús Días Velez, apelaron en diligencia los honorarios que les fueron regulados en el acto sentencial (cfr. fs.106/110).-
II.- Previo a las consideraciones a efectuar sobre el planteamiento efectuado por la parte accionante, creo conveniente reseñar ab-initio, con el fin de otorgar a mi voto una mayor claridad expositiva, ciertos hechos trascendentes por considerarlos relevantes para la solución a tomar, a saber:
II.1.- El actor (fs. 15/21), en nombre de su hijo menor de edad BAUTISTA ARCE y representado por los Dres. José Luis Schrayer y Pablo Daniel Fernandez, interpuso el 16/04/09 acción de amparo contra el IOSPER a los fines que le sean satisfechas las prestaciones condenadas en la sentencia, y además fisiokinesiología personalizada, la cual fue rechazada por el a quo, atento a que habiendo cursado el requerimiento mediante nota al IOSPER (fs.5/vta.), éste omitió dar una respuesta.-
Acreditó la afiliación al IOSPER del menor (fs.3), su calidad de padre del mismo (fs.2), la discapacidad invocada con el respectivo certificado (fs.9) y los pedidos efectuados en orden a sus pretensiones (fs. 8), siendo su diagnostico: LEUCOMALACIA CEREBRAL NEONATAL (P91.2)- PARALISIS CEREBRAL CON RETRASO NEUROMADURATIVO SEVERO Y ESTRABISMO.-
Fundó la acción en los derechos emergentes de los arts. 25 de la Constitución Provincial y 17, 14 y 43 y de la Constitución Nacional, 1º, sgts. y concordantes, de la ley 8369 y en las Leyes Nacionales Nos. 222431, 23660, 23661 y 24901. Acompañó prueba documental con la demanda y manifestó que hacía reserva del "caso federal".-
II.2- A fs. 33/66 contestó la demanda el IOSPER, solicitando el rechazo de la acción deducida, con costas, considerando que dicho organismo había cumplido con las obligaciones a su cargo y que el amparista no había seguido el tramite administrativo previsto para obtener la cobertura que demandada.-
III- Concedido tanto los recursos contra la fijación de los honorarios (fs.111), como el de apelación planteado (fs. 113), solo el IOSPER hizo uso del derecho acordado por el art. 16 de la Ley Nº 8369 de presentar memoriales en la Alzada, bregando el demandado para que se acoja el recurso incoado (conf. fs. 118/25).-
IV- A fs. 130/31vta. se expidió el Señor Defensor General (interino) de la Provincia, Dr. Maximiliano Francisco Benitez, analizando el planteo actoral y los antecedentes que consideró aplicables al caso, propiciando que se rechace el recurso impetrado y se confirme la sentencia recurrida.-
V- A su turno se expidió la Señora Fiscal Adjunta del S.T.J., Dra. Susana L. Verzegñassi (fs. 133/4 vta.), analizando las posiciones de las partes, el derecho aplicable y la doctrina judicial vinculada al planteamiento fondal, postulando la confirmación del fallo en impugnado.-
VI- Reseñados brevemente en los parágrafos precedentes las posturas de las partes y de los Ministerios Públicos Pupilar y Fiscal frente al objeto litigioso, es posible ingresar al tratamiento del mismo, teniendo presente que el recurso de apelación en los procesos de amparo, de ejecución o de prohibición, otorga al Tribunal ad-quem la plena jurisdicción, colocándolo en la misma posición del juez a-quo (cfme.: S.T.J.E.R., Sala Penal, in rebus: "PITTAVINO", L.A.S. 1987/88, f¦ 112; "STURZ", 30/6/89, L.A.S. 1989, f¦ 234; "PITTALUGA de MAGGIONI", 9/11/89, L.A.S. 1989, f¦ 459; "MEDRANO", 27/2/90, L.S. 1990, f¦ 12; "FARMACIA LIBERTAD" S.C.S.", 19/3/90, L.S. 1990, f¦ 44; "YESSI", 23/3/90, L.S. 1990, f¦59; "SCHIMPF", Sent. del 28/12/92; "BARCOS de FERRO", Sent. del 19/2/93, "VILLEMUR", Sent. del 7/4/93; "DIAZ VELEZ", Sent. del 2/6/93; "FASSIO", 11/4/94, L.S.Amp. 1994, f¦ 153; "RODRIGUEZ SIGNES", 3/5/94, L.S.Amp. 1994, f¦ 158; "BUSSI", 17/5/94, L.S.Amp. 1994, f¦ 172; "MUÑOZ", Sent. del 14/7/94, L.S.Amp. 1994, f¦ 208; "TEPSICH", 5/9/94, L.S.Amp. 1994, f¦ 256; y "CAINO de CELLI", Sent. del 23/3/95; entre muchos otros).-
VII- Ingresando de ese modo al tratamiento del thema decidendi, resalto que propiciaré la confirmación del fallo en crisis atento a que la única defensa invocada por el demandado se circunscribió a plantear la inadmisibilidad del reclamo por entender que se encontraba pendiente de resolución un expediente administrativo y que su conducta no podía considerarse comprendida en el art. 2º de la ley 8369, puesto que había actuado dentro del marco regulatorio que tiene previsto.-
Ello así y como bien lo destacó el sentenciante en el considerando "2)", luego de aludir a las constancias de autos de las cuales emerge que el reclamo de las prestaciones en cuestión había sido formalizado ante el demandado en fecha 27/3/09 y que a pesar de haber sido conminado por cinco días, recién tuvo respuesta en este pleito, y mencionando el marco legal contemplativo de la salud y la vida del menor, que el proceder de la proveedora del servicio de salud resultaba "incompatible con el trato digno, protectorio de la salud del usuario y a la información oportuna, adecuada y veraz que el afiliado tiene derecho constitucional a recibir (art. 42 de la Const. Nacional), realidades que bastan para desechar el planteo en ese sentido del IOSPER" (cfr. fs. 97vta./8).-
Al respecto, conforme se sostuvo por este Alto cuerpo frente a un planteo similar en los autos "GONZALEZ" –sent. del 19/6/01-, no "puede obviarse del análisis que estamos frente a un tratamiento médico que, dado la patología implicada, no puede quedar sometido a las vicisitudes administrativas, económicas o comerciales, sin riesgo de traer aparejado graves consecuencias, en tanto lo que está en juego es la salud y en suma, la vida de una persona".-
Cabe también aquí recordar lo previsto en los Tratados Internacionales y que la Suprema Corte de Justicia de la Nación , entre otros fallos rectores, expresó en "CAMPODONICO DE BEVIACQUA, ANA c/.ESTADO NACIONAL" (sent. del 24/X/02), lo siguiente:
"Que ese último tratado reconoce, asimismo el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los Estados parte de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los niños y facilitarles ayuda y servicios médicos en caso de enfermedad (art.12 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)".-
Surge de los antecedentes, que si bien en el presente caso la demandada es una obra social, se verifica que el actor inició los tramites que le imponía aquélla y al no obtener respuesta dentro de los plazos lógicos en un tratamiento de salud, articuló la presente acción.-
Por lo tanto, es conveniente tener en cuenta por estimarlo de aplicación al caso sub examine lo que sostuvo el Dr. Carlín como integrante de este Superior Tribunal en un caso similar al presente, a lo cual adherí, sobre todo en relación a que: "cabe principiar la argumentación de mi postura recordando que la Constitución Nacional impone al Estado el otorgamiento de "los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable" (art. 14 bis). Por su parte, entre los tratados constitucionalizados por el art. 75, inc. 22, de la misma Carta Magna se reconoce que "Toda persona tiene derecho a... la asistencia médica y los servicios sociales necesarios..." (art. 25, 1er. parágrafo, de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948); "el derecho a la seguridad social, incluso al seguro social" (art. 9), la creación de condiciones "que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad" [art. 12, inc. d), ambos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales]; etc.-
Que el mismo dispositivo de la Ley Suprema (inc. 12) ha conferido al Congreso Nacional el mandato de dictar el Código de Seguridad Social, atribuyéndole potestad para legislar en tal materia. No obstante ello -ha enseñado la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que en determinadas circunstancias se ha reconocido, como consecuencia del poder reservado por las provincias en virtud de lo dispuesto por el art. 122 C.N., que éstas pueden crear y reglamentar regímenes de seguridad social, limitada esa facultad a remunerados de sus estamentos públicos u otros casos emergentes del ejercicio de su poder de policía (vg. el que rige sobre el ejercicio de las profesiones liberales, respecto de estas últimas actividades) -Fallos 312:418-.-
La pirámide normativa del art. 31 de la Carta Federal -que determina la subordinación del régimen normativo de jerarquía inferior a la Constitución Nacional y a las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso- impone reivindicar los principios rectores de supralegalidad señalados precedentemente y, como corolario, la potestad legislativa nacional para el dictado de las normas de seguridad social (Ley Nº 23.660 y modificatorias) y el acordamiento de beneficios a los destinatarios de sus Obras Sociales, en su calidad éstas de agentes naturales del Sistema Nacional del Seguro de Salud (Ley Nº 23.661).-
Queda así, por exclusión del sistema asistencial nacional, únicamente el personal en actividad y pasividad dependiente de los gobiernos provinciales y sus municipios (art. 8 y concordantes de la Ley Nº 23.660 y 6º de la Ley Nº 23.661).-
El régimen del Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos establecido por la Ley 5326, determina la obligatoriedad de sometimiento a dicha Obra Social de esos remunerados activos y pasivos estatales (art. 3º), sin que en el sub judice se haya desafiado la constitucionalidad del dispositivo por ninguna de las partes involucradas, lo que impone el análisis de la controversia de autos desde esa perspectiva.-
A diferencia de otros regímenes vigentes en el país, donde el afiliado goza del derecho de elección de su obra social, pudiendo mutar la adhesión originaria por otra que satisfaga mejor sus necesidades, nuestra Provincia impone legislativamente una obligatoriedad en el sometimiento al I.O.S.P.E.R. de los agentes públicos, careciendo éstos de la posibilidad de opción por otro sistema dentro de los marcos de la Ley Nº 5.326/73. Ello trae como contrapartida la imposición de mayores obligaciones al Instituto prestador, acorde con la cautividad impuesta a sus afiliados por el art. 3º precitado, de otro modo la Provincia de Entre Ríos se estaría marginando del carácter integral, necesario y totalizador que la seguridad social debe tener para asegurar a todos los adherentes obligados al sistema la asistencia médica acorde en caso de enfermedad.-
Para decirlo en otras palabras, a mi juicio, son más severas las exigencias impuestas a una Obra Social que tiene ligados a ella obligatoriamente a sus destinatarios que las que cabe admitir en las que existe libertad asociativa, ya que estas últimas autorizan periódicamente el cambio del ente prestacional que tutela el derecho del afiliado permitiendo a éste la elección de la que más le convenga, dentro de un espectro amplio de entidades que se ofrecen para ser escogidas.-
Esa severidad hace examinables judicialmente las restricciones que el I.O.S.P.E.R. pueda imponer a la prestación de sus servicios, para determinar si las mismas no constituyen una abstención inadmisible a la función protectoria impuesta por la Ley Suprema, función ésta que no puede ser coartada por disposiciones de rango inferior y menos aún por actos o reglamentos administrativos, que -en tal supuesto- son desechables como tales por estar inficionados de ilegalidad e ilegitimidad manifiestas.-
Es indudable que la restricción de servicios imprescindibles para la adecuada atención del paciente fundado en razones económicas o presupuestarias del Instituto puede ser arbitraria, en tanto no se recaben de él prestaciones manifiestamente incompatibles con el carácter que deben tener las mismas o groseramente exagerados sus montos al extremo de tratarse de una solicitud desmedida o irracional la del afiliado".-
Asimismo sostuvo en otro párrafo, "esto es así se han lesionados derechos fundamentales de la amparista, sus Derechos Humanos, esto es aquellos que son inherentes a su condición humana -valga la redundancia- como atributos inmanentes a la propia personalidad los que por su carácter innato aparecen y se mantienen durante toda la vida del hombre es de clara percepción en el caso. Si esos derechos o libertades nacen con la criatura no es la ley la que los crea sino la que se limita única y exclusivamente a reconocerlos a los fines de lograr a través de su explicitación, la mejor protección de los mismos. La vulneración a ellos nace cuando se obliga a un sujeto a deambular por las dependencias públicas y/u ocurrir a la ayuda privada con el fin de lograr los recursos necesarios para obtener la asistencia adecuada a su enfermedad, no obstante "gozar" de los beneficios de una Obra Social que debe prestarle la cobertura necesaria en caso de enfermedad porque ese peregrinar compromete gravemente la dignidad, la salud física y moral, la estima y la autovaloración del requirente. Tanto más ello es así cuando mensualmente aporta una cuotaparte de su remuneración para contar con una Obra Social que le cubra sus contingencias.-
Reconozco que en situaciones económicamente difíciles y complejas no es posible hacer cargar en forma exclusiva la responsabilidad en la Obra Social provincial, pero tampoco es justo minimizar su carácter estatal que la obliga a asumir responsabilidades -propias y/o conjuntas- con el resto de los organismos públicos. Por lo demás es así cuando, como entre la amparista y el IOSPER, media un vínculo impuesto obligatoriamente por el art. 3º de la Ley 5326 que coarta su libertad electiva sujetándolo a dicha Obra Social.
Que, por eso, se impone en el caso concreto que el juzgador examine cuidadosamente la actuación de la prestadora asistencial y determine si medió lesión a los derechos constitucionalmente tutelados. Sin lugar a dudas en el caso los hubo al retacear de modo manifiestamente arbitrario e ilegítimo el derecho de la actora a efectuarse el tratamiento indicado por los médicos tratantes, con compromiso a libertades fundamentales de jerarquía y reconocimiento constitucional (art. 75, inc. 22, de la Carta Federal), cuando la suma reclamada en este amparo no es abusiva ni compromete la estabilidad del sistema, con lesión a los derechos de los demás beneficiarios.-
No desconozco la problemática situación económica- financiera por la que atraviesa el I.O.S.P.E.R. en la actualidad debido a las circunstancias de público conocimiento pero la misma y esencialmente considerando los derechos fundamentales en juego –a la salud y a la vida-, no relevan al demandado de brindar prestaciones asistenciales básicas… máxime teniendo en cuenta que este "deber" le está impuesto al Estado y que no ha sido llamada la Provincia de Entre Ríos al proceso por las partes de cuya administración forma parte el instituto accionado como uno de sus organismos descentralizados …. y -en mérito a los argumentos expuestos- es a través del IOSPER como el Estado Provincial ha institucionalizado la forma de prestación de la cobertura de la atención a la salud de los agentes públicos que obligatoriamente afilia a dicho ente, por ello auspicio la confirmación del decisorio en crisis…" (cfr. STJER, in rebus "SILVESTRI DE MAC RAE", sent. del 11/4/02 y "BALLEJOS", sent. del 31/3/03, entre otros).-
Eso debe ser de ese modo también aquí porque no es materia de controversia la salud del hijo del actor, su condición de afiliado a la obra social demandada y las necesidades del mismo en orden a su atención sanitaria, observando a través de los argumentos vertidos por la Obra Social en su escrito de contestación que estima que no corresponde dar una satisfacción integral a los pedidos efectuados, sin mostrarse dispuesta a cubrir la totalidad de las prestaciones que pueda demandar la atención de dicho menor para su integración y rehabilitación.-
Nótese en tal sentido que, además, el informe del Médico de tribunales de fs. 73 es claro en cuanto concluye que: "…los tratamientos solicitados son adecuados a su dolencia. No reviste en carácter de urgente, debiendo sin embargo otorgarse o continuarse a la brevedad posible de haber sido interrumpido" .-
Por otro lado y en cuanto a las posibilidades económicas de afrontar el tratamiento del menor, surge del recibo de haberes obrante a fs. 6 que el actor se desempeña como dependiente de la Jefatura de Policía de la Provincia y sus haberes luego de practicados los descuentos de ley no supera la canasta básica familiar, la que según el INDEC asciende a $ 1.450,00, y si bien el recibo glosado corresponde al mes de septiembre de 2008, es de publico y notorio conocimiento que los sueldos no han tenido un aumento significativo desde aquel periodo a la fecha, surgiendo también de esa documental que se le descuenta por un crédito asistencial del IOSPER la suma de $219,30.-
Todo lo expuesto hasta aquí es suficiente para propiciar el rechazo del recurso de apelación deducido y que se confirme el fallo en crisis, sin adjudicarse costas en esta instancia por no mediar contención.-
Así voto.-
A la misma cuestión propuesta, y a su turno, la Sra. Vocal Dra. MIZAWAK, dijo:
A) Resumidos los antecedentes del caso por el colega ponente a los que me remito "brevitatis causae" ingreso directamente al tratamiento de la cuestión propuesta.-
En tal cometido, considero necesario señalar liminarmente que la solución que en definitiva propiciaré no significa en este caso la negación o desconocimiento de algún derecho o garantía constitucionalmente reconocido, como ser la protección a la vida, salud o los relativos a la discapacidad, con la adecuada salvaguarda con que los ha entendido esta Sala Nº 1 de este STJER en numerosísimos precedentes en los que ha actuado, con la severidad y celeridad que su protección amerita y con un criterio acorde al hoy recogido por la Constitución Provincial en los arts.16, 19 y 21 sino que para arribar a la misma examinaré la actuación u omisión de la prestadora asistencial para poder así establecer si medió o no en el caso concreto una lesión a derechos reconocidos y tutelados, lo que determinará la procedencia o no de esta acción extraordinaria, heroica y residual.-
B) En tal cometido destaco que el caso de autos guarda sustancial similitud con el resuelto por este Tribunal en las causas "ARZAC ANALIA ESTELA en representación de su madre ESTHER LAJMANOVICH c/ IOSPER s/ ACCION DE AMPARO" -12/II/09-, "SEGOVIA, HORACIO FABRICIO MAXIMILIANO en nombre y rep. de su hija SEGOVIA, YAMELLA JAZMIN s/ ACCION DE AMPARO" –12/III/09-, "CABRAL, ROSA BEATRIZ EN NOMBRE Y REPRES. DE SU HIJA MENOR c/ IOSPER s/ ACCION DE AMPARO" -29/III/09-, "RODRIGUEZ (4) MARGARITA BEATRIZ c/ IOSPER s/ ACCION DE AMPARO" –21/IV/09- y "JOHNSON, MELINDA EN REPRESENTACION DE SU HIJO VALENTIN GERVASUTTI JOHNSON c/I.O.S.P.E.R. s/ ACCION DE AMPARO" -29/IV/09-, en las que se receptó pretensiones actorales similares a las reclamadas en autos de acuerdo a lo establecido en la Resolución Nº 519/08 IOSPER.-
Por ello y referido a las sesiones de kinesiología fonoaudiología y terapia ocupacional, resalto que surge la necesariedad de tales prácticas del certificado del facultativo que trata al menor obrante a fs.8 y lo informado por el médico forense a fs.73 y el valor y periodicidad de las mismas deberá ser acorde a lo dispuesto en la Resolución Nº 519 IOSPER del 29/X/08, es decir $25 por cada una, ya que, según surge de la misma resolución Modulo III, para su fijación se tuvieron en cuenta "los valores referenciales establecidos por los colegios profesionales de cada profesión" (cftr. último párrafo de ese capítulo.-
Con esta solución, a mi juicio, se encuentra el adecuado equilibrio entre el resguardo de los derechos de esta afiliada y la universalidad de los mismos y se respeta el principio de solidaridad que impera respecto a la obra social provincial al asegurarse al hijo del amparista la asistencia requerida de acuerdo a valores que han sido fijados, no caprichosa o arbitrariamente, sino teniendo en cuenta lo que establecen los respectivos colegios profesionales lo que, a su vez, a la obra social le permite calcular los costos y brindar así mejores y mayores prestaciones para todos aquellos asociados que requieran su atención quienes –obviamente- alegaran también su derecho a la prevención, asistencia, promoción, protección y restauración de su salud.-
Entiendo que así también se conjugan armónicamente lo establecido en los preceptos precitados de la Carta Magna Provincial con el principio regulado en el art.35 del mismo cuerpo normativo.-
C) Con relación a la estimulación temprana motora, cognitiva y socioafectiva deberá estar de acuerdo a lo fijado por la resolución mencionada en el Módulo I, es decir hasta $550 mensuales, que es lo que ofrece el IOSPER según constancia de fs.92 y es mayor al monto presupuestado al actor por la profesional que atendería al menor ($340 cftr.fs.13).-
Considero que con esta cobertura se da una adecuada protección de los derechos que se aducen conculcados y que la discusión por la diferencia entre lo presupuestado por los profesionales y lo que se propone se reconozca resulta sólo de índole económica lo cual excede ampliamente la materia que esta instancia amerita, máxime teniendo en cuenta que ni siquiera obra en autos constancia alguna que el accionante perciba por el menor "salario familiar por hijo dif.", lo que se entiende si se coteja que el recibo de haberes acompañado data setiembre de 2008 –cftr.fs.6- y el certificado nacional de discapacidad se expidió en febrero de 2009 –fs.9-.-
Esta omisión no es menor ya que la suma que se le abonaría por tal concepto –hijo con capacidades diferentes- quintuplica -$540- la que recibió bajo el código 1001 "Sal. Fliar. Hijo" -$102-.-
Esto me impide considerar, dentro del reducido marco de conocimiento que esta acción nos autoriza, si la mentada diferencia de valores afecta en la especie un derecho de naturaleza alimentaria.-
En base a las razones dadas considero que debe confirmarse la recepción de los reclamos con los alcances desarrollados precedentemente.-
D) Entiendo que no cabe imponer costas en esta instancia por no haber mediado contención.-
Así me pronuncio.-
A la misma cuestión propuesta, y a su turno, el Sr. Vocal Dra. CARUBIA, dijo:
Coincido con el criterio expuesto por el Dr. Chiara Díaz en su primer voto y advierto que el recurso en examen no logra conmover los sólidos fundamentos de la sentencia en crisis, por todo lo cual, adhiero a la solución que propone el señor vocal ponente para el caso.-
Así voto.-
A LA TERCERA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL DR. CHIARA DIAZ, DIJO:
Atento a la impugnación articulada en autos por todos los letrados intervinientes en representación de ambas partes (fs.106/10 vta.) contra la regulación de honorarios efectuada, por considerarlos bajos, cabe reiterar lo decidido por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos con respecto a que: "la ley Arancelaria (Decreto-Ley 7046/82, ratificado por Ley 7503)… ha perdido el carácter de orden público en mérito a lo normado por el art. 8º del Decreto 2284/91 adoptado por la Provincia de Entre Ríos mediante Ley 8622/91. Que corresponde al regular los honorarios profesionales aplicar las pautas mesuradoras del art. 3º del ordenamiento local… Que desde antaño la Corte Suprema de Justicia de la Nación- antes de la vigencia del régimen de desregulación económica, y con mayor razón desde el dictado del mismo- ha admitido la reduccción de los mínimos legales para satisfacer los principios de equidad y justicia (Fallos 239:123; 251:516; 256:232; entre muchos otros)…." - Confr. "BUENAR, ABEL CIRILO Y OTROS S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD", sent. del 23/3/95-.
Tal interpretación entronca con la reforma introducida por la Ley Nº 24.432 al Código Civil, la que en su art. 13 estableció: "Los jueces deberán regular honorarios a los profesionales, peritos, síndicos, liquidadores y demás auxiliares de la Justicia, por la labor desarrollada en procesos judiciales o arbitrales, sin atender a los montos o porcentuales mínimos establecidos en los regímenes arancelarios nacionales o locales que rijan su actividad, cuando la naturaleza, alcance, tiempo, calidad o resultado de la tarea realizada o el valor de los bienes que se consideren, indicaren razonablemente que la aplicación estricta, lisa y llana de esos aranceles ocasionaría una evidente e injustificada desproporción entre la importancia del trabajo efectivamente cumplido y la retribución que en virtud de aquellas normas arancelarias habría de corresponder. En tales casos, la resolución que así lo determine deberá indicar, bajo sanción de nulidad, el fundamento explícito y circunstanciado de las normas que justificaren tal decisión".-
Tales criterios rectores deben presidir la regulación de honorarios en la materia específica que nos ocupa -la cual corresponde al órgano jurisdiccional-, junto con el resultado arribado, las peculiaridades del caso, la normativa aplicable y la doctrina judicial en la materia, y atento a que en el sub lite no fueron tenidos en cuenta tales parámetros para la determinación de los estipendios profesionales cuestionados, considero que debe hacerse lugar a los recursos incoado y revocarse el punto 3.- de la sentencia de fs. 96/101, regulándose los honorarios de Los Dres. Luis Schrayer y Pablo D. Fernandez en la suma de pesos SETECIENTOS CINCUENTA ($750) a cada uno y a los Dres. Edelmiro Díaz Velez, Natalia Díaz Velez y Fernando Díaz Velez en las respectivas cantidades de pesos TRECIENTOS ($300), por la intervención que le cupo en primera instancia, en consonancia con lo dispuesto por los arts. 2, 3, 5, 12, 14, 91 y concs. de la Ley 7046; 1 y 13 de la Ley 24.432.-
Así voto.-
A la misma cuestión propuesta la Sra. Vocal Dra. MIZAWAK expresa su adhesión al voto del Dr. CHIARA DIAZ.-
A su turno el Señor Vocal Dr. CARUBIA manifiesta que hace uso de la facultad de abstención que le confiere el art. 33º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-
Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada, y por mayoría, la siguiente sentencia:
Firmado: Carlos Alberto Chiara Díaz, Claudia M. Mizawak y Daniel O. Carubia -
SENTENCIA:
Paraná, 26 de mayo de 2009.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede;
SE RESUELVE:
1º) ESTABLECER que no existe nulidad.-
2º) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 112 y vta. contra la sentencia de fs. 96/101, la que, por los fundamentos de la presente, se confirma.-
3º) SIN COSTAS en esta Alzada por no mediar contención.-
4º) HACER LUGAR a los recursos de apelación interpuestos por las partes a fs. 106, 107, 108, 109 y 110, contra los honorarios regulados en la instancia a quo, los que en consecuencia se revocan y, ESTABLECER los estipendios profesionales de los Dres. Luis Schrayer, Pablo D. Fernandez, Edelmiro Díaz Velez, Natalia Díaz Velez y Fernando Díaz Velez por la actuación que les cupo en primera instancia, en las respectivas sumas de pesos: setecientos cincuenta ($750,00.-), setecientos cincuenta ($750,00.-), trecientos cincuenta ($350,00.-), trescientos cincuenta ($350,00.-) y trecientos cincuenta ($350,00.-) -cfme.: arts. 2, 3, 5, 6, 15, 64, 91 y ccdtes. Decreto Ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº 7503; 1º y 13º Ley 24.432; 505 Código Civil-.-
Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.-
Firmado: Carlos Alberto Chiara Díaz, Claudia M. Mizawak y Daniel O. Carubia - Ante mí: María Isabel Budín –Secretaria-"
**ES COPIA**