///CUERDO:
En la ciudad de Paraná, capital de la provincia de Entre Ríos, a loscuatrodías del mes de mayodel año dos mil nueve, reunidos los Sres. Vocales, para conocer el recurso de inaplicabilidad de ley deducido a fs. 252/255 vta. en los autos: "SANCHEZ FABRICIO PASCUAL Y OTRA C/HERNANDEZ NELIDA S/ ORDINARIO"- Expte. Nº 5417, respecto de la resolución de la Sala Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay obrante a fs. 249/251. Se practicó el sorteo de ley resultando que la votación debía tener lugar en el siguiente orden Sres. Vocales Dres. Emilio A. E. Castrillon, Leonor Pañeda y Claudia Mizawak.
Estudiados los autos, la Sala se planteó la siguiente cuestión: ¿qué corresponde resolver respecto del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto?.
A LA CUESTION PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. EMILIO A. E. CASTRILLON DIJO:
I.- Que, a fs. 252/255 Fabricio P. Sanchez y Olga N. Mendoza de Sanchez interponen, con el patrocinio del Dr. Mauro Notari, recurso de inaplicabilidad de ley contra la sentencia dictada por la Sala en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Concepción del Uruguay en tanto la misma declara desierto el recurso interpuesto contra el rechazo de la reconvención y modifica la sentencia.
II.- La Cámara para resolver en el sentido que lo hace considera, que llegan los autos con motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada -reconviniente- quien cuestiona que se haya admitido la reivindicación y desestimado la reconvención planteada a los efectos de que se ordene el cumplimiento de la permuta acordada verbalmente en cuyo mérito ocupó el inmueble reivindicado y los actores recibieron la posesión del inmueble individualizado en el boleto de fs. 31.
Sostiene que admitida la existencia del acuerdo de voluntades que sirvió de base a las recíprocas entregas de los inmuebles por las partes, la reivindicación (art. 2778 del Código Civil) no es el remedio legal idóneo para reclamar la restitución del inmueble de los actores por no encuadrar en ninguna de las situaciones previstas en dicha norma.
Destaca que, sin perjuicio de ello, el recurrente no se agravió de la conclusión a la que arriba el a quo respecto a la manifestación de la actora de su voluntad extintiva del acuerdo; la existencia de una prohibición legal respecto a la obligación asumida por el actor.
Señala que no es dable extender al otro condómino los efectos del compromiso asumido por Sánchez y que la demandada reconviniente no acreditó que se encontrara en condiciones de cumplir la obligación a su cargo, correspondiendo consecuentemente tener por rescindido el convenio verbal declarando desierto el recurso contra el rechazo de la reconvención materia del mismo y modificar los términos de la sentencia estableciendo que Sánchez deberá también por su parte restituir el inmueble que recibió de la actora.
III.- El recurrente afirma que la sentencia viola el principio de congruencia y torna el decisorio arbitrario, absurdo ilegítimo y contrario a derecho y a la ley que rige el procedimiento arts. 31 inc., 4; 160, inc. 6; 263 y 269 del C.P.C.C. y arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional.
Sostiene que el decisorio se excede en sus atribuciones y cae en autocontradicción, ya que a pesar de que considera que se debe declarar desierto el recurso interpuesto por la accionada reconviniente, manda modificar la sentencia ordenando al actor restituir a la accionada el inmueble del Barrio Malvinas supuestamente entregado por Castillo (hijo de ésta última). Modifica un fallo que previamente confirmó.
Además ordena la restitución del inmueble, cuestión introducida recién por la accionada al expresar agravios, pero no en la contestación de la demanda y reconvención.
Considera por ello que se viola el principio de congruencia al dictarse una sentencia extra petita ya que la accionada sólo hizo reserva de accionar en caso de sentencia desfavorable, pero nunca fue su pretensión la restitución de inmueble alguno y además obliga a Sanchez al cumplimiento de algo que no había sido peticionado violando también el principio de defensa en juicio, ya que esta parte no pudo esgrimir las defensas del caso para que fuera tratado por el juez de grado. Cita fallos que avalan su posición.
Explica que el tribunal tiene una doble limitación en su competencia, solo puede fallar sobre capítulos propuestos a la decisión de primera instancia y además que hayan sido materia de agravios.
Plantea reserva del caso federal. Peticiona.
IV.- Sintetizados los aspectos relevantes del subexámine ingreso al tratamiento de la cuestión traida a consideración por el recurrente, esto es, si la sentencia en examen ha violado el principio de congruencia.
En este orden de ideas esta Sala ha tenido oportunidad de determinar cuándo un fallo resulta incongruente, estableciendo que ello ocurre cuando el juzgador de primera instancia o el tribunal de apelación al fijar los hechos, modifican las circunstancias y las pretensiones que integraban la litis, es decir el juzgador se transforma en un intérprete de la voluntad implícita de una de las partes, violando de este modo el equilibrio procesal y la equidad que debía presidir la decisión, in re: "Ayunes Omar Ismael c/ Castro Carlos Alberto s/ Sumario", fallo del 18/08/05". Si hay conformidad en la sentencia y los escritos de constitución de la litis en cuanto a las personas, objeto y causa de ésta, los principios sustanciales del juicio de ineludible observancia relativos a la bilateralidad, igualdad y equilibrio procesal no pueden aducirse incumplidos. Ello así toda vez que es la litis la que fija los poderes del juez. Sólo cuando se supera ese límite se puede sostener el quebrantamiento del principio de congruencia. También en función de este principio se puede explicitar que al juzgador le está vedado pronunciarse sobre pretensiones no deducidas, cosas no pedidas o hechos no afirmados", cfr. JUBA Enre Ríos 50183 "Austral Química Argentina S.R.L. c/ Banco BICA Coop. Ltdo. s/ Sumario por Daños y Perjuicios" Expte. Nº 1559, fallo del 28/05/92.
Que el fallo atacado declara desierto el recurso de apelación de la demandada contra el rechazo de la reconvención por falta de fundamentos, y determina tener por rescindido el convenio verbal, y modificar los términos de la sentencia, estableciendo que Sánchez deberá también por su parte restituir el inmueble que recibió de la actora.
Que, le asiste razón al recurrente respecto a la contradicción del fallo y a que la demandada no peticionó la restitución del inmueble en el escrito de contestación y reconvención limitándose a hacer reserva de accionar por restitución -cfr. fs. 40 vta., punto VII Reconvención. 1) Objeto-, no formando por ello parte de la litis e introduciéndolo en la expresión de agravios (cfr. fs. 242/243). También le asiste razón al recurrente respecto a que se viola su derecho de defensa, ya que se lo obliga a realizar una conducta respecto de la cual no pudo efectuar argumento alguno para que fuera tratado por el juez oportunamente.
La litis no comprende la restitución del inmueble que la Cámara ordena al actor, ni si efectiva y actualmente lo posee el actor, y en caso afirmativo si hay derecho o no a exigirle tal restitución, y quién tendría derecho a ello en su caso, etc.; estas cuestiones previas no fueron planteadas puntualmente, ni peticionadas, ni tratadas en autos.
Esta Sala en anterior integración ha dicho: "...De conformidad con el principio de congruencia establecido por los arts. 160 inc.6 y 269 del C.P.C.C. y como regla general el juzgador debe pronunciarse sobre todo lo que se pide, o sobre todas las demandas sometidas a su examen y sólo sobre éstas y debe dictar el fallo basándose en todos los elementos de hecho aportados en apoyo de las pretensiones hechas valer por las partes en sus presentaciones y sólo basándose en tales elementos. Que las cuestiones que deben ser objeto de consideración en una sentencia como consecuencia del principio de congruencia, quedan determinadas al momento de trabarse la relación procesal, las que fijan el campo de actuación tanto de la sentencia de primera instancia como del tribunal de Alzada, dado que de admitirse que ante el tribunal de apelación pudiera articularse cuestiones no esgrimidas ante el juez inferior o fundadas en hechos no articulados en dicha primera instancia, ello importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis tolerando la violación a una disposición expresa, menoscabando el derecho de defensa al haber ampliado ilegal e indebidamente el campo de la litis de la manera como quedó propuesta por las partes." in re "Monge Juan Brigido c/ Horizonte S.A. y otro s/ Sumario", Expte. Nº 2373, fallo del 12/5/1997, opinión que comparto.
Por los argumentos expuestos entiendo debe hacerse lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto y propicio se CASE la sentencia quedando firme la de primera instancia, con costas al vencido (art. 65 del C.P.C.C.). ASI VOTO.
A LA CUESTION PROPUESTA LA SEÑORA VOCAL DRA. LEONOR PAÑEDA DIJO:
Adhiero al voto del Señor Vocal Dr. Castrillon. ASI VOTO.
A LA CUESTION PROPUESTA LA SEÑORA VOCAL DRA. CLAUDIA MIZAWAK DIJO:
Adhiero a la solución propuesta por el Señor Vocal Dr. Castrillon. ASI VOTO.
Con lo que no siendo para más se da por finalizado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:
Emilio A. E. Castrillon Leonor Pañeda
Claudia Mizawak
Paraná, 4demayo de 2009.
Y VISTO:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se,
RESUELVE:
DECLARAR PROCEDENTE el recurso de inaplicabilidad de ley deducido a fs. 252/255 vta., y en consecuencia CASAR la resolución de la Sala Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay obrante a fs. 249/251, quedando firme la de primera instancia. Con costas al vencido (art. 65 del C.P.C.C.).
HONORARIOS oportunamente.
Regístrese, notifíquese y oportunamente bajen.
Emilio A. E. Castrillon Leonor Pañeda