T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección: QUINTA
S E N T E N C I A Fecha de Sentencia: 11/05/2009
RECURSO CASACION Recurso Núm.: 3155/2006
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria y Desestimatoria Votación: 06/05/2009
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 8Presidente: D. Mariano de Oro-Pulido y López
Magistrados: D. Pedro José Yagüe Gil - D. Jesús Ernesto Peces Morate - D. Rafael Fernández Valverde
D. Eduardo Calvo Rojas - Dª. María del Pilar Teso Gamella - Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Escrito por: VGA
Nota : Asilo. Denegación. Ablación de clítoris. Estimación.
RECURSO CASACION Num.: 3155/2006 Votación: 06/05/2009
Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro José Yagüe Gil Secretaría Sr./Sra.: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
En la Villa de Madrid, a once de mayo de dos mil nueve
Vistos por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo los
recurso de casación interpuestos bajo el nº de tramitación nº 3155/2006 por el
Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta y por la
Procuradora de los Tribunales D.ª Beatriz González Rivero, luego sustituida por
la Procuradora D.ª María del Carmen de la Fuente Baonza, en nombre y
representación de D.ª B. O., contra la Sentencia de 24 de marzo de 2006, dictada
por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, en recurso contencioso-administrativo nº 429/2004, sobre
denegación de asilo.
Ha comparecido como recurrido, formulando escrito de oposición al
recurso de D.ª B. O., el Sr. Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso número 429/2004, interpuesto por D. ª B. O. contra la resolución del Ministerio del Interior de 14 de abril de 2004, que le denegó el asilo en España.
SEGUNDO.- La expresada Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia el 24 de marzo de 2006, cuyo fallo es el siguiente: "FALLAMOS Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª B. O. efectuando los siguientes pronunciamientos: Primero.- Desestimar su petición de asilo. Segundo.- Estimar la petición de permanencia en España conforme a lo establecido en el artículo 17.2 de la Ley de Asilo. Sin imposición de costas."
TERCERO.- Preparados recursos de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, las partes litigantes en el proceso interpusieron sendos recurso de casación, y una vez admitidos por la Sala, se sustanciaron por sus trámites legales.
Ha presentado escrito de oposición al recurso de casación el Sr. Abogado
del Estado, solicitando la desestimación del recurso interpuesto por D. ª B. O..
CUARTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 6 de Mayo de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ YAGÜE GIL,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sentencia impugnada en casación estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. ª B. O. contra la resolución del Ministerio del Interior de 14 de abril de 2004 que le denegó el asilo en España; en el sentido de desestimar la petición de reconocimiento de la condición de refugiada, y estimar sin embargo la petición de permanencia en España por razones humanitarias conforme a lo dispuesto en el artículo 17.2 de
la Ley de Asilo. (La petición de asilo se fundó en la circunstancia de haber sido sometida la interesada a una ablación de clítoris, siendo destinada a un
matrimonio forzado).
Contiene la sentencia de instancia la siguiente fundamentación jurídica (que transcribimos en cuanto ahora interesa):
"La Resolución recurrida se fundamenta básicamente en que: la solicitante no aporta ningún documento acreditativo de su identidad, sin que del expediente se desprenda motivo alguno que justifique suficientemente dicha carencia; en que el relato resulta inverosímil e incongruente; y finalmente en que "los elementos probatorios aportados por la solicitante en apoyo de sus alegaciones se refieren a hechos que no ha establecido
suficientemente en el relato de la persecución alegada, por lo que no pueden considerarse prueba o indicio de persecución. Concluye la Resolución que la solicitante ha incumplido los deberes que legalmente se le imponen, dificultando el estudio de la solicitud.
Frente a ello la actora relata en la demanda que nació en Uselu, ciudad del sur de Nigeria, cercana a Benin City. Había un hombre musulmán en su pueblo que quería casarse con ella; esta persona de posición económica más holgada que la de su familia, prestaba ayuda a sus padres. Ella no quería casarse con este hombre, entre otras razones porque "él era bastante mayor que ella", pero, pese a ello, su padre tomó la decisión de entregarla a aquél. "Él era rico y ya tenía dos mujeres. Él era bastante mayor que ella y sus esposas unos 20 años". Con tal finalidad, previamente, le fue practicada la
mutilación genital femenina. Tras ello logró escapar a Benin City donde vivía un familiar suyo; se trasladó a Togo y a Ghana y posteriormente a España. Cuando pudo contactar con su hermana, supo que su pretendiente había estado en la ciudad buscándola. En la actualidad vive en Valencia y mantiene una relación de pareja.
La actora, tras exponer los razonamientos jurídicos en que basa su petición, pretende como petición principal que se le reconozca el estatuto de refugiada y el derecho de asilo; subsidiariamente, la autorización de su permanencia en España con arreglo a lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley de Asilo.
La Abogacía del Estado se opone a tal pretensión destacando que, además de no existir
ningún documento que acredite sus alegaciones, la recurrente ya sabía desde hacíatiempo que sus padres tenían acordado el matrimonio y, en consecuencia, que se le practicaría la ablación del clítoris antes de la celebración del mismo, no reaccionando contra tal situación. Tampoco acredita que solicitase protección de las autoridades de su país, dado que la mutilación genital femenina está prohibida en Nigeria desde el año 2000; y además la falta de colaboración de la actora para llevar a cabo una entrevista considerando no creíbles otros datos del relato formulado, oponiéndose finalmente a la aplicación al caso de lo establecido en el artículo 17.2 de la Ley de Asilo.
[...]
Los razonamientos que, se exponen en el escrito de demanda se limitan a exponer un relato carente de prueba, salvo en la acreditación de la mutilación a que hace referencia ylas pruebas sobre la situación social y política de Nigeria con especial referencia a la ablación.
La actora presenta su petición de asilo el 16 de septiembre de 2002. Expresa en su petición de asilo que nació el 27 de julio de 1976, también señala que está casada y que su cónyuge, de nombre S. (desconoce apellido) tiene unos 30 años; también hace constar que el motivo de su salida de Ghana (último país antes de avenir a España) era "porque quería venir a España".
La actora no se personó para practicar la entrevista requerida por la Administración aunque expresa que no tuvo conocimiento de tal requerimiento; sin embargo es lo cierto que en vía procesal sigue sin aportar documentación acreditativa de su identidad y nacionalidad. Pero es más el relato de la actora al solicitar el asilo es contradictorio con la narración formulada en demanda. Así en su petición de asilo expresa que nació en 1976,
por lo que en la actualidad tiene, según lo manifestado, treinta años, sin embargo en la demanda se hace constar que la persona a la que se vincula en matrimonio "era bastante mayor que ella", lo que es claramente contradictorio con la edad de su esposo expuesta en la petición de asilo (30 años). La actora, por otra parte, al formular su petición de asilo no expresó como motivo determinante de su petición el trato (ablación y matrimonio forzoso) que había recibido en Nigeria, donde efectivamente se constata que la ablación está prohibida aunque tiene escasa eficacia la persecución de tales actividades. En una situación, tan angustiosa como ésta resulta lógico pensar que tan graves hechos quedasen expuestos inicialmente al solicitar el asilo lo que no ocurrió pues expresaba tan solo su deseo de venir a España como motivo justificativo de su petición de asilo. Por otra parte expresa en demanda que tenía miedo de que en su país fuese obligada a casarse y sin embargo en la petición de asilo manifiesta que ya estaba casada, Todas estas
contradicciones, junto a la falta de prueba sobre el relato indicado no permiten estimar la petición de asilo.
[...] Ello no obsta a que deba ser tomada en consideración por razones humanitarias la especial situación en que se encuentra la demandante de asilo, que ha sido brutalmente lesionada física y psíquicamente lo que justifica y determina un temor a volver a su Entorno social.
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2005 (Sección 5ª recurso de casación nº 4828/2002) nos da la pauta para interpretar el artículo17 párrafo 2 de la Ley de Asilo cuando justifica su aplicación en la existencia de"circunstancias incompatibles con el disfrute de los derechos que son inherentes a lapersona para el caso de que ésta hubiera de retornar a su país". Es obvio que si la demandante volviese a su entorno social, se encontraría razonablemente en unasituación de rechazo o al menos incomprensión familiar por no aceptar pautas decomportamiento familiares y sociales que la condujeron a la ablación, acreditada en autos. Ello justifica que le sea admitido el derecho a permanecer en España en el marco de la legislación de extranjería, con estimación parcial del recurso".
(La sentencia cuenta con un voto particular discrepante en el que se considera acreditado que la recurrente ha sido objeto de una grave persecución
por motivos de género por su pertenencia a un grupo social, siendo por ello procedente la concesión del derecho de asilo).
SEGUNDO.- Los dos escritos de interposición presentados denuncianinfracciones diferentes, acordes con su posición procesal en el recurso contencioso administrativo sustanciado en la instancia, que podemos resumir en
la forma que seguidamente exponemos.
El recurso interpuesto por D. ª B. O. se articula en dos motivos,formulados ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA.
I.- En el primero de ellos, alega la recurrente la infracción del artículo 3.1de la Ley de Asilo así como del artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra,
argumentando que se dan los requisitos exigidos legalmente para tener laconsideración de refugiada, puesto que la lesión física y psíquica consistente en la mutilación genital que ha sufrido -y cuya existencia la sentencia reconoce hasta el punto de basar en ella la autorización de permanencia en España por razoneshumanitarias- así como el matrimonio forzoso a que se vio abocada, son formas de violencia de género que deben ser consideradas con entidad suficiente para
ser configurados como persecución a los efectos del reconocimiento de la
condición de refugiado, y no sólo para conceder la permanencia por razones
humanitarias.
En el segundo motivo casacional, alega la infracción del artículo 8 de la Ley de Asilo y de la jurisprudencia relativa a la suficiencia de prueba indiciaria en esta materia, pues argumenta que su relato, preciso y coherente, puesto en relación con la acreditación médic a de la ablación genital que ha sufrido, es totalmente verosímil en el contexto del país del que procede (Nigeria), por lo que entiende que ha aportado indicios de prueba suficientes a los efectos de la concesión del asilo solicitado.
II.- Por su parte, el Sr. Abogado del Estado interpone también recurso de casación, aduciendo un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, en el que se atribuye a la sentencia que se impugna la infracción del artículo 17.2 de la Ley de Asilo y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con especial referencia a la Sentencia de 15 de abril de 2005, dictada en el recurso 649/2002, entendiendo, en esencia, que no concurren los requisitos exigidos para la aplicación del mencionado precepto.
En resumen, al socaire de las infracciones denunciadas, la parte recurrente, Dª B. O., pretende que se le conceda la condición de refugiada y el derecho de asilo, mientras que la Administración General del Estado propugna que se anule la sentencia en lo relativo a la autorización de permanencia enEspaña conforme al artículo 17.2 de la Ley de Asilo.
TERCERO.- Valorando casuisticamente las circunstancias concurrentes,vamos a estimar el recurso de casación interpuesto por D. ª B. O..
Esta Sala Tercera ya ha tenido ocasión de declarar en distintas ocasiones que una situación de desprotección y marginación social, política y
jurídica de las mujeres en su país de origen, que vulnere de forma evidente ygrave sus derechos humanos, es causa de asilo (SSTS de 7 de julio de 2005 -
RC 2107/2002-, y 8 de julio de 2008 -RC 2316/2005); que la persecución porrazón de sexo resulta encuadrable sin duda entre las persecuciones sociales (SSTS de 31 de mayo de 2005 -RC 1836/2002- , 9 de septiembre de 2005 -RC3428/2002- y 10 de noviembre de 2005 -RC 3930/2002), y más concretamente,
que una situación de hostigamiento y amenazas contra una mujer para obligarlaa casarse reviste carácter protegible por resultar encuadrable sin duda entreesas persecuciones sociales (SSTS de 28 de febrero de 2006 -RC 735/2003-, 15de febrero de 2007 -RC 9300/2003- y 31 de enero de 2008 -RC 4773/2004- ,referidas, por cierto, a solicitantes de asilo procedentes de Nigeria).
Más específicamente, en STS de 10 de octubre de 2006 -RC 6597/2003-recogimos el criterio del ACNUR sobre la práctica de la mutilación o ablacióngenital en Nigeria, en el sentido de que "existen numerosos informes que hacendudar de que en Nigeria finalmente se otorgue protección efectiva a las personasque intentan evitar la mutilación genital" y que la mutilación genital, aun estandoprohibida en algunos Estados, "parecería que aún se practica extensivamente entodo el país, y que las mujeres podrían verse sometidas a esta práctica desde laprimera semana hasta después de dar a luz a su primer hijo", concluyendo endicha sentencia que la huida con la finalidad de evitar esa reprobable práctica de la ablación genital encuentra acomodo y acogida dentro de las causas de asilo por constituir la amenaza de dicha práctica una persecución por razón de géneroencuadrable entre las persecuciones sociales a que se refiere la Convención de Ginebra.
En estas y otras sentencias sobre casos similares, referidas a solicitantesde asilo procedentes de Nigeria, transcribíamos un informe del ACNUR queresulta sumamente expresivo de la situación de las mujeres en ese país. Decía aquel informe: "según la ONG Human Rights Watch los derechos de las mujeresse violan de un modo rutinario. El Código Penal establece explícitamente que laviolencia ejercida por un hombre dentro del matrimonio no son ofensas si estánpermitidos por la costumbre o no se infringen daños corporales graves. Losmatrimonios infantiles continúan siendo algo común sobre todo en el norte deNigeria. Las mujeres no poseen derechos en derecho hereditario de laspropiedades y se estima que el 60% de las mujeres nigerianas son sometidas a mutilación genital en todo el país".
Y, lo que es más importante, esas mismas consideraciones se recogen en los informes obrantes en los autos de este concreto recurso sobre la situaciónsociopolítica de Nigeria. En efecto, en el curso del periodo probatorio se unió a las actuaciones un informe del ACNUR en el que se indica que aun cuando la mutilación genital femenina (MGF) está decreciendo en ese país y se han promovido campañas oficiales en su contra, "la práctica es todavía común en la mayor parte de Nigeria, especialmente en las áreas rurales. Generalmente, la MGF se practica a las niñas durante la infancia, cuando llegan a la pubertad o como preparación para el matrimonio. En casos muy excepcionales, las mujeres son circuncidadas antes o después de dar a luz el primer hijo". Más aún, seapunta en ese informe que ciertamente algunos Estados han aprobado normaspara prohibir la MGF, pero las penas impuestas son mínimas, y "a pesar de la Nprohibición en algunos de estos Estados sigue siendo practicada regularmente";
se insiste en que "la edad a que se somete a niñas y mujeres a la MGF varíadesde la primera semana de nacimiento hasta que la mujer da a luz a su primer
hijo", y se especifica que "la MGF se practica particularmente entre lascomunidades de carácter étnico edo y urhobo", dato este último que es
particularmente relevante en el caso que nos ocupa porque en el listado de datospersonales obrante al folio 2.1 del expediente consta que el idioma materno de lasolicitante de asilo y recurrente en casación es, precisamente, el edo. Y mástodavía, aclara el informe del ACNUR que "una mujer que se haya negado acontraer matrimonio o a sufrir la MGF puede que no sea recibida con facilidadpor sus familiares o por miembros de su comunidad en otra parte del país(...)abandonar la familia supone la exclusión social y económica para la mayor parte de los nigerianos y particularmente para las mujeres (...) la única salida para las mujeres que se encuentran en estos casos es la prostitución". Sin que sea garantía de protección suficiente la denuncia ante las Autoridades del país, pues, aclara este informe, "las mujeres que sufren violencia doméstica se enfrentan a numerosas barreras cuando buscan protección. Estas barreras incluyen leyes discriminatorias y punitivas (incluyendo la sharia), el estigma social que supone denunciar, los altos costes de cualquier acción legal, las actitudes de la policía ydel sistema judicial, la falta de refugios y albergues para las mujeres que huyen de la violencia y las dificultades de vivir como una mujer divorciada. El sistema legal nigeriano ha sido acusado de crear un sistema jurídico complejo y confuso donde a las mujeres se les deniega por lo general una protección adecuada".
CUARTO.- Situados en la perspectiva de análisis que resulta de la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, hemos de dar un paso más en
nuestro razonamiento, señalando que a tenor de la documentación incorporada al expediente y a las actuaciones, y atendidas las razones en que se basó la Administración para denegar el asilo, podemos aceptar que efectivamente la actora proviene de Nigeria.
Es cierto que la Sr. Instructora del expediente, en su informe desfavorable a la concesión del asilo, apuntó que la solicitante no había aportado
documentación acreditativa de su nacionalidad e identidad (folio 5.4), pero no es menos cierto que la resolución denegatoria del asilo (folio 7.1) no asumió en este Punto y en toda su extensión el informe de la Instructora, puesto que en dicha resolución se indica únicamente (fundamento de derecho tercero) que "lasolicitante no aporta ningún documento acreditativo de su identidad", nohaciéndose cuestión alguna sobre su nacionalidad (a diferencia de otras muchasresoluciones denegatorias del asilo que ha examinado esta Sala, donde seextendían de forma bien clara las dudas no solo sobre la identidad sino tambiénsobre la nacionalidad). Y ya en el curso del proceso, el Sr. Abogado del Estado,en su contestación, tampoco cuestionó la nacionalidad de la actora, puesto queen coherencia con el contenido de la resolución denegatoria del asilo solamentemanifestó dudas sobre su identidad, que no sobre su nacionalidad, la cual, dehecho, admitió implícitamente, al centrar su argumentación en el contraste entrela exposición de la actora y la situación sociopolítica de Nigeria.
Por lo demás, si la nacionalidad nigeriana de la recurrente no se hubiera
considerado suficientemente acreditada (al nivel indiciario exigible en esta
materia, según jurisprudencia constante), no habría tenido sentido practicar
prueba sobre la situación social y política de Nigeria, pues estando en duda la
procedencia de la solicitante sería ocioso desarrollar actividad probatoria sobre En país del que no se sabe si proviene o no; y sin embargo, la Sala de instancia
aceptó y dispuso la práctica de prueba sobre las circunstancias de ese país.
En fin, cuando la Sala accedió a conceder a la interesada el derecho a la
permanencia en España por razones humanitarias, lo hizo valorando que en caso
de regresar a su país podría tener problemas de acogida en su entorno familiar y
social, pero, lógicamente, ese juicio sólo puede hacerse si se parte del
presupuesto dialéctico de que efectivamente la actora proviene de donde afirma,
esto es, de Nigeria, pues cuando no se sabe realmente de dónde procede una
persona no es posible formar juicio alguno sobre su lugar de origen, y a la
inversa, si se basa un razonamiento en las circunstancias del país de
procedencia del solicitante es porque esa procedencia se asume como cierta.
Así las cosas, el reproche que hace la sentencia de instancia a la actora
en el sentido de que "sigue sin aportar documentación acreditativa de su
identidad y nacionalidad" resulta manifiestamente ilógico e irracional (con la
consiguiente posibilidad de su revisión en esta sede casacional, según hemos
dicho en numerosas sentencias) en cuanto a través del mismo se cuestiona esa
nacionalidad, desde el momento que realmente dicha nacionalidad no se ha
puesto en duda en el proceso, más aún, fue implícitamente aceptada por la
Administración demandada, y la propia Sala la aceptó al declarar la pertinencia
de las pruebas a que nos acabamos de referir y al valorar la aplicación del
artículo 17.2 de la ley de Asilo.
QUINTO.- Más aún, puede considerarse también suficientemente
acreditado a tenor del expediente y las actuaciones que la actora expuso como
causa de su salida de Nigeria la huida frente a un contexto familiar y social en el
que se le había obligado a someterse a la bárbara práctica de la ablación genital
como paso previo para un matrimonio no deseado. Así lo indicó en su primera
declaración al pedir asilo (folios 1.3 y 1.4). Así consta con mayor extensión en el
listado-resumen de datos personales incorporado al folio 2.1; y así se expresa en
un último escrito obrante a los folios 6.1 y ss., presentado por la Comisión
Española de Ayuda al Refugiado (CEAR) en apoyo de la solicitud, que recoge el
relato de la interesada con mucho mayor detalle y precisión. Partiendo de estos
datos que se deducen, insistimos, del expediente administrativo, resulta una vez
más manifiestamente ilógica y errónea (con la consiguiente apertura, de nuevo,
a su revisión en el recurso de casación) la afirmación de la Sala de instancia de
que "la actora, por otra parte, al formular su petición de asilo no expresó como
motivo determinante de su petición el trato (ablación y matrimonio forzoso) que
había recibido en Nigeria".
SEXTO.- Sentado, pues, que la actora procede de Nigeria y que invocó
como motivo de su salida de dicho país la huida frente a un matrimonio forzoso
precedido de la práctica de la ablación genital asimismo forzosa, hemos de
examinar a continuación si concurren las contradicciones e incoherencias en el
relato de la solicitante que, a juicio de la Sala de instancia, desvirtuaban la
verosimilitud de dicho relato. Pues bien, en este punto hemos de decir que tales
incoherencias no dejan de referirse a cuestiones accesorias, que ni siquiera
valoró la Administración, y no revisten por ende tanta trascendencia como para
desacreditar aquel relato.
Para empezar, el hecho de que no se haya aportado documentación
acreditativa de la identidad puede explicarse por las circunstancias de una huida
precipitada frente al acoso familiar, y en todo caso es un dato de secundaria
importancia cuando se ha establecido suficientemente la nacionalidad, que es el
dato que realmente interesa.
En segundo lugar, la Sala de instancia apreció contradicciones e
incoherencias en el relato de la actora acerca del extremo relativo a la edad del
esposo (concretamente en relación con la declaración de la solicitante de que
éste era mayor que ella), pero este es un aspecto, insistimos, accesorio en el
contexto global del relato de la interesada, hasta el punto de que el informe
desfavorable de la Instrucción (que se caracteriza habitualmente en esta clase de
expedientes por un estudio minucioso de las circunstancias de cada caso) no
formuló ningún reparo desde esa perspectiva.
También reprocha la Sala de instancia a la solicitante y demandante que
en la demanda manifestó que tenía miedo de que en su país fuese obligada a
casarse y sin embargo en la petición de asilo manifestó que ya estaba casada,
pero esta inicial contradicción puede explicarse en atención a lo manifestado en
el escrito de la CEAR obrante al folio 6.2 del expediente, donde, recogiendo las
manifestaciones de la interesada, se afirma, literalmente, lo siguiente: "Practicada
la mutilación, la mujer es inmediatamente entregada al hombre y debe irse con él.
Esto es considerado como la boda. Posteriormente puede realizarse o no una
ceremonia, pero el matrimonio ya se entiende formalmente celebrado. Ella no se
fue con él. Se negó"; pareciendo hacerse referencia a una suerte de matrimonio
no totalmente formalizado. De hecho, tampoco la Instructora del expediente
dedicó a este punto una especial atención.
SEPTIMO.- Hemos concluido, pues, que el relato de la actora resulta
creíble en sí mismo y puesto en relación con la situación sociopolítica de su país
de procedencia, y hemos descartado las razones expuestas por la Administración
y la Sala de instancia para discutir o relativizar esa verosimilitud.
Ahora, dando un paso más, hemos de valorar, a tenor de las
consideraciones supra expuestas, si ese relato que inicialmente hemos calificado
de verosímil puede entenderse, además, acreditado (al nivel indiciario requerido
en esta materia) por los datos obrantes en el expediente y en las actuaciones.
Pues bien, si, primero, se tiene en cuenta que, con carácter general, en Nigeria
es habitual la práctica de la mutilación genital femenina incluso más allá de la
infancia; que también es habitual la práctica de los matrimonios forzosos, y que
las mujeres no encuentran frente a estas prácticas inhumanas una protección
eficaz en el sistema legal de aquel país; segundo, se añade que el relato de la
interesada es suficientemente preciso y coherente con ese contexto social del
país del que procede y no puede calificarse de inverosímil; y, tercero, se ponen
en relación estos datos con el dato cierto e indubitado de que la actora ha sufrido
efectivamente esa ablación genital, no puede sino concluirse que todos esos
datos, conjuntamente analizados y sopesados con el enfoque casuístico que
preside esta materia, hacen aflorar lo único que exige el artículo 8 de la Ley 5/84,
de 26 de Marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado,
para la concesión del derecho de asilo, que son los "indicios suficientes", según
la naturaleza de cada caso, para deducir que aquella cumple los requisitos a que
se refiere el artículo 3-1 de la misma, es decir, que sufre una persecución por su
pertenencia al género femenino que la impone un matrimonio no deseado y le ha
mutilado un órgano genital.
Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación formulado por
Dª B. O. así como el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto,
anular la resolución impugnada y, en definitiva, reconocer a la solicitante el
derecho de asilo indebidamente denegado.
OCTAVO.- La estimación del mencionado recurso, que conlleva el
reconocimiento del derecho de asilo a Dª B. O., conlleva la necesaria
desestimación, sin mayores consideraciones, del recurso interpuesto por el
Abogado del Estado, en el que se interesaba la anulación de la Sentencia en lo
relativo a la autorización de permanencia en España conforme al artículo 17.2 de
la Ley de Asilo, pues una vez reconocido el derecho de la actora al asilo resulta
ocioso valorar la aplicación de este último precepto, que es subsidiario respecto
del reconocimiento de la condición de refugiado y concede por principio un nivel
de protección inferior al propio de la concesión del asilo.
NOVENO.- Por lo que respecta al recurso de casación interpuesto por Dª
B. O., al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena
en las costas del mismo, ni existen razones para hacerla respecto de las de
instancia; y en cuanto al recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del
Estado, procede la imposición de costas a la Administración recurrente (artículo
139.2 de la Ley Jurisdiccional).
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad
que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
F A L L A M O S
1) Que declaramos no haber lugar y por tanto desestimamos el recurso de
casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la Sentencia dictada
el 24 de marzo de 2006 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo
nº 429/04. Y condenamos a la Administración recurrente en las costas de
casación.
2) Que declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª
B. O. contra la misma sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de marzo de 2006,
recaída en el recurso contencioso administrativo nº 429/04, que, por
consiguiente, anulamos. Y en su lugar, estimamos el recurso contencioso
administrativo interpuesto por D. ª B. O. contra la resolución del Ministerio del
Interior de 14 de abril de 2004 por la que se denegó su solicitud de asilo en
España; resolución que anulamos por ser contraria a derecho, y reconocemos a
Dª B. O. la condición de refugiada y el derecho de asilo en España; y no hacemos
especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso
de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección
legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el
Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la
Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
Ha presentado escrito de oposición al recurso de casación el Sr. Abogado
del Estado, solicitando la desestimación del recurso interpuesto por D. ª B. O..
CUARTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 6 de Mayo de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ YAGÜE GIL,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sentencia impugnada en casación estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. ª B. O. contra la resolución del Ministerio del Interior de 14 de abril de 2004 que le denegó el asilo en España; en el sentido de desestimar la petición de reconocimiento de la condición de refugiada, y estimar sin embargo la petición de permanencia en España por razones humanitarias conforme a lo dispuesto en el artículo 17.2 de
la Ley de Asilo. (La petición de asilo se fundó en la circunstancia de haber sido sometida la interesada a una ablación de clítoris, siendo destinada a un
matrimonio forzado).
Contiene la sentencia de instancia la siguiente fundamentación jurídica (que transcribimos en cuanto ahora interesa):
"La Resolución recurrida se fundamenta básicamente en que: la solicitante no aporta ningún documento acreditativo de su identidad, sin que del expediente se desprenda motivo alguno que justifique suficientemente dicha carencia; en que el relato resulta inverosímil e incongruente; y finalmente en que "los elementos probatorios aportados por la solicitante en apoyo de sus alegaciones se refieren a hechos que no ha establecido
suficientemente en el relato de la persecución alegada, por lo que no pueden considerarse prueba o indicio de persecución. Concluye la Resolución que la solicitante ha incumplido los deberes que legalmente se le imponen, dificultando el estudio de la solicitud.
Frente a ello la actora relata en la demanda que nació en Uselu, ciudad del sur de Nigeria, cercana a Benin City. Había un hombre musulmán en su pueblo que quería casarse con ella; esta persona de posición económica más holgada que la de su familia, prestaba ayuda a sus padres. Ella no quería casarse con este hombre, entre otras razones porque "él era bastante mayor que ella", pero, pese a ello, su padre tomó la decisión de entregarla a aquél. "Él era rico y ya tenía dos mujeres. Él era bastante mayor que ella y sus esposas unos 20 años". Con tal finalidad, previamente, le fue practicada la
mutilación genital femenina. Tras ello logró escapar a Benin City donde vivía un familiar suyo; se trasladó a Togo y a Ghana y posteriormente a España. Cuando pudo contactar con su hermana, supo que su pretendiente había estado en la ciudad buscándola. En la actualidad vive en Valencia y mantiene una relación de pareja.
La actora, tras exponer los razonamientos jurídicos en que basa su petición, pretende como petición principal que se le reconozca el estatuto de refugiada y el derecho de asilo; subsidiariamente, la autorización de su permanencia en España con arreglo a lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley de Asilo.
La Abogacía del Estado se opone a tal pretensión destacando que, además de no existir
ningún documento que acredite sus alegaciones, la recurrente ya sabía desde hacíatiempo que sus padres tenían acordado el matrimonio y, en consecuencia, que se le practicaría la ablación del clítoris antes de la celebración del mismo, no reaccionando contra tal situación. Tampoco acredita que solicitase protección de las autoridades de su país, dado que la mutilación genital femenina está prohibida en Nigeria desde el año 2000; y además la falta de colaboración de la actora para llevar a cabo una entrevista considerando no creíbles otros datos del relato formulado, oponiéndose finalmente a la aplicación al caso de lo establecido en el artículo 17.2 de la Ley de Asilo.
[...]
Los razonamientos que, se exponen en el escrito de demanda se limitan a exponer un relato carente de prueba, salvo en la acreditación de la mutilación a que hace referencia ylas pruebas sobre la situación social y política de Nigeria con especial referencia a la ablación.
La actora presenta su petición de asilo el 16 de septiembre de 2002. Expresa en su petición de asilo que nació el 27 de julio de 1976, también señala que está casada y que su cónyuge, de nombre S. (desconoce apellido) tiene unos 30 años; también hace constar que el motivo de su salida de Ghana (último país antes de avenir a España) era "porque quería venir a España".
La actora no se personó para practicar la entrevista requerida por la Administración aunque expresa que no tuvo conocimiento de tal requerimiento; sin embargo es lo cierto que en vía procesal sigue sin aportar documentación acreditativa de su identidad y nacionalidad. Pero es más el relato de la actora al solicitar el asilo es contradictorio con la narración formulada en demanda. Así en su petición de asilo expresa que nació en 1976,
por lo que en la actualidad tiene, según lo manifestado, treinta años, sin embargo en la demanda se hace constar que la persona a la que se vincula en matrimonio "era bastante mayor que ella", lo que es claramente contradictorio con la edad de su esposo expuesta en la petición de asilo (30 años). La actora, por otra parte, al formular su petición de asilo no expresó como motivo determinante de su petición el trato (ablación y matrimonio forzoso) que había recibido en Nigeria, donde efectivamente se constata que la ablación está prohibida aunque tiene escasa eficacia la persecución de tales actividades. En una situación, tan angustiosa como ésta resulta lógico pensar que tan graves hechos quedasen expuestos inicialmente al solicitar el asilo lo que no ocurrió pues expresaba tan solo su deseo de venir a España como motivo justificativo de su petición de asilo. Por otra parte expresa en demanda que tenía miedo de que en su país fuese obligada a casarse y sin embargo en la petición de asilo manifiesta que ya estaba casada, Todas estas
contradicciones, junto a la falta de prueba sobre el relato indicado no permiten estimar la petición de asilo.
[...] Ello no obsta a que deba ser tomada en consideración por razones humanitarias la especial situación en que se encuentra la demandante de asilo, que ha sido brutalmente lesionada física y psíquicamente lo que justifica y determina un temor a volver a su Entorno social.
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2005 (Sección 5ª recurso de casación nº 4828/2002) nos da la pauta para interpretar el artículo17 párrafo 2 de la Ley de Asilo cuando justifica su aplicación en la existencia de"circunstancias incompatibles con el disfrute de los derechos que son inherentes a lapersona para el caso de que ésta hubiera de retornar a su país". Es obvio que si la demandante volviese a su entorno social, se encontraría razonablemente en unasituación de rechazo o al menos incomprensión familiar por no aceptar pautas decomportamiento familiares y sociales que la condujeron a la ablación, acreditada en autos. Ello justifica que le sea admitido el derecho a permanecer en España en el marco de la legislación de extranjería, con estimación parcial del recurso".
(La sentencia cuenta con un voto particular discrepante en el que se considera acreditado que la recurrente ha sido objeto de una grave persecución
por motivos de género por su pertenencia a un grupo social, siendo por ello procedente la concesión del derecho de asilo).
SEGUNDO.- Los dos escritos de interposición presentados denuncianinfracciones diferentes, acordes con su posición procesal en el recurso contencioso administrativo sustanciado en la instancia, que podemos resumir en
la forma que seguidamente exponemos.
El recurso interpuesto por D. ª B. O. se articula en dos motivos,formulados ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA.
I.- En el primero de ellos, alega la recurrente la infracción del artículo 3.1de la Ley de Asilo así como del artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra,
argumentando que se dan los requisitos exigidos legalmente para tener laconsideración de refugiada, puesto que la lesión física y psíquica consistente en la mutilación genital que ha sufrido -y cuya existencia la sentencia reconoce hasta el punto de basar en ella la autorización de permanencia en España por razoneshumanitarias- así como el matrimonio forzoso a que se vio abocada, son formas de violencia de género que deben ser consideradas con entidad suficiente para
ser configurados como persecución a los efectos del reconocimiento de la
condición de refugiado, y no sólo para conceder la permanencia por razones
humanitarias.
En el segundo motivo casacional, alega la infracción del artículo 8 de la Ley de Asilo y de la jurisprudencia relativa a la suficiencia de prueba indiciaria en esta materia, pues argumenta que su relato, preciso y coherente, puesto en relación con la acreditación médic a de la ablación genital que ha sufrido, es totalmente verosímil en el contexto del país del que procede (Nigeria), por lo que entiende que ha aportado indicios de prueba suficientes a los efectos de la concesión del asilo solicitado.
II.- Por su parte, el Sr. Abogado del Estado interpone también recurso de casación, aduciendo un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, en el que se atribuye a la sentencia que se impugna la infracción del artículo 17.2 de la Ley de Asilo y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con especial referencia a la Sentencia de 15 de abril de 2005, dictada en el recurso 649/2002, entendiendo, en esencia, que no concurren los requisitos exigidos para la aplicación del mencionado precepto.
En resumen, al socaire de las infracciones denunciadas, la parte recurrente, Dª B. O., pretende que se le conceda la condición de refugiada y el derecho de asilo, mientras que la Administración General del Estado propugna que se anule la sentencia en lo relativo a la autorización de permanencia enEspaña conforme al artículo 17.2 de la Ley de Asilo.
TERCERO.- Valorando casuisticamente las circunstancias concurrentes,vamos a estimar el recurso de casación interpuesto por D. ª B. O..
Esta Sala Tercera ya ha tenido ocasión de declarar en distintas ocasiones que una situación de desprotección y marginación social, política y
jurídica de las mujeres en su país de origen, que vulnere de forma evidente ygrave sus derechos humanos, es causa de asilo (SSTS de 7 de julio de 2005 -
RC 2107/2002-, y 8 de julio de 2008 -RC 2316/2005); que la persecución porrazón de sexo resulta encuadrable sin duda entre las persecuciones sociales (SSTS de 31 de mayo de 2005 -RC 1836/2002- , 9 de septiembre de 2005 -RC3428/2002- y 10 de noviembre de 2005 -RC 3930/2002), y más concretamente,
que una situación de hostigamiento y amenazas contra una mujer para obligarlaa casarse reviste carácter protegible por resultar encuadrable sin duda entreesas persecuciones sociales (SSTS de 28 de febrero de 2006 -RC 735/2003-, 15de febrero de 2007 -RC 9300/2003- y 31 de enero de 2008 -RC 4773/2004- ,referidas, por cierto, a solicitantes de asilo procedentes de Nigeria).
Más específicamente, en STS de 10 de octubre de 2006 -RC 6597/2003-recogimos el criterio del ACNUR sobre la práctica de la mutilación o ablacióngenital en Nigeria, en el sentido de que "existen numerosos informes que hacendudar de que en Nigeria finalmente se otorgue protección efectiva a las personasque intentan evitar la mutilación genital" y que la mutilación genital, aun estandoprohibida en algunos Estados, "parecería que aún se practica extensivamente entodo el país, y que las mujeres podrían verse sometidas a esta práctica desde laprimera semana hasta después de dar a luz a su primer hijo", concluyendo endicha sentencia que la huida con la finalidad de evitar esa reprobable práctica de la ablación genital encuentra acomodo y acogida dentro de las causas de asilo por constituir la amenaza de dicha práctica una persecución por razón de géneroencuadrable entre las persecuciones sociales a que se refiere la Convención de Ginebra.
En estas y otras sentencias sobre casos similares, referidas a solicitantesde asilo procedentes de Nigeria, transcribíamos un informe del ACNUR queresulta sumamente expresivo de la situación de las mujeres en ese país. Decía aquel informe: "según la ONG Human Rights Watch los derechos de las mujeresse violan de un modo rutinario. El Código Penal establece explícitamente que laviolencia ejercida por un hombre dentro del matrimonio no son ofensas si estánpermitidos por la costumbre o no se infringen daños corporales graves. Losmatrimonios infantiles continúan siendo algo común sobre todo en el norte deNigeria. Las mujeres no poseen derechos en derecho hereditario de laspropiedades y se estima que el 60% de las mujeres nigerianas son sometidas a mutilación genital en todo el país".
Y, lo que es más importante, esas mismas consideraciones se recogen en los informes obrantes en los autos de este concreto recurso sobre la situaciónsociopolítica de Nigeria. En efecto, en el curso del periodo probatorio se unió a las actuaciones un informe del ACNUR en el que se indica que aun cuando la mutilación genital femenina (MGF) está decreciendo en ese país y se han promovido campañas oficiales en su contra, "la práctica es todavía común en la mayor parte de Nigeria, especialmente en las áreas rurales. Generalmente, la MGF se practica a las niñas durante la infancia, cuando llegan a la pubertad o como preparación para el matrimonio. En casos muy excepcionales, las mujeres son circuncidadas antes o después de dar a luz el primer hijo". Más aún, seapunta en ese informe que ciertamente algunos Estados han aprobado normaspara prohibir la MGF, pero las penas impuestas son mínimas, y "a pesar de la Nprohibición en algunos de estos Estados sigue siendo practicada regularmente";
se insiste en que "la edad a que se somete a niñas y mujeres a la MGF varíadesde la primera semana de nacimiento hasta que la mujer da a luz a su primer
hijo", y se especifica que "la MGF se practica particularmente entre lascomunidades de carácter étnico edo y urhobo", dato este último que es
particularmente relevante en el caso que nos ocupa porque en el listado de datospersonales obrante al folio 2.1 del expediente consta que el idioma materno de lasolicitante de asilo y recurrente en casación es, precisamente, el edo. Y mástodavía, aclara el informe del ACNUR que "una mujer que se haya negado acontraer matrimonio o a sufrir la MGF puede que no sea recibida con facilidadpor sus familiares o por miembros de su comunidad en otra parte del país(...)abandonar la familia supone la exclusión social y económica para la mayor parte de los nigerianos y particularmente para las mujeres (...) la única salida para las mujeres que se encuentran en estos casos es la prostitución". Sin que sea garantía de protección suficiente la denuncia ante las Autoridades del país, pues, aclara este informe, "las mujeres que sufren violencia doméstica se enfrentan a numerosas barreras cuando buscan protección. Estas barreras incluyen leyes discriminatorias y punitivas (incluyendo la sharia), el estigma social que supone denunciar, los altos costes de cualquier acción legal, las actitudes de la policía ydel sistema judicial, la falta de refugios y albergues para las mujeres que huyen de la violencia y las dificultades de vivir como una mujer divorciada. El sistema legal nigeriano ha sido acusado de crear un sistema jurídico complejo y confuso donde a las mujeres se les deniega por lo general una protección adecuada".
CUARTO.- Situados en la perspectiva de análisis que resulta de la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, hemos de dar un paso más en
nuestro razonamiento, señalando que a tenor de la documentación incorporada al expediente y a las actuaciones, y atendidas las razones en que se basó la Administración para denegar el asilo, podemos aceptar que efectivamente la actora proviene de Nigeria.
Es cierto que la Sr. Instructora del expediente, en su informe desfavorable a la concesión del asilo, apuntó que la solicitante no había aportado
documentación acreditativa de su nacionalidad e identidad (folio 5.4), pero no es menos cierto que la resolución denegatoria del asilo (folio 7.1) no asumió en este Punto y en toda su extensión el informe de la Instructora, puesto que en dicha resolución se indica únicamente (fundamento de derecho tercero) que "lasolicitante no aporta ningún documento acreditativo de su identidad", nohaciéndose cuestión alguna sobre su nacionalidad (a diferencia de otras muchasresoluciones denegatorias del asilo que ha examinado esta Sala, donde seextendían de forma bien clara las dudas no solo sobre la identidad sino tambiénsobre la nacionalidad). Y ya en el curso del proceso, el Sr. Abogado del Estado,en su contestación, tampoco cuestionó la nacionalidad de la actora, puesto queen coherencia con el contenido de la resolución denegatoria del asilo solamentemanifestó dudas sobre su identidad, que no sobre su nacionalidad, la cual, dehecho, admitió implícitamente, al centrar su argumentación en el contraste entrela exposición de la actora y la situación sociopolítica de Nigeria.
Por lo demás, si la nacionalidad nigeriana de la recurrente no se hubiera
considerado suficientemente acreditada (al nivel indiciario exigible en esta
materia, según jurisprudencia constante), no habría tenido sentido practicar
prueba sobre la situación social y política de Nigeria, pues estando en duda la
procedencia de la solicitante sería ocioso desarrollar actividad probatoria sobre En país del que no se sabe si proviene o no; y sin embargo, la Sala de instancia
aceptó y dispuso la práctica de prueba sobre las circunstancias de ese país.
En fin, cuando la Sala accedió a conceder a la interesada el derecho a la
permanencia en España por razones humanitarias, lo hizo valorando que en caso
de regresar a su país podría tener problemas de acogida en su entorno familiar y
social, pero, lógicamente, ese juicio sólo puede hacerse si se parte del
presupuesto dialéctico de que efectivamente la actora proviene de donde afirma,
esto es, de Nigeria, pues cuando no se sabe realmente de dónde procede una
persona no es posible formar juicio alguno sobre su lugar de origen, y a la
inversa, si se basa un razonamiento en las circunstancias del país de
procedencia del solicitante es porque esa procedencia se asume como cierta.
Así las cosas, el reproche que hace la sentencia de instancia a la actora
en el sentido de que "sigue sin aportar documentación acreditativa de su
identidad y nacionalidad" resulta manifiestamente ilógico e irracional (con la
consiguiente posibilidad de su revisión en esta sede casacional, según hemos
dicho en numerosas sentencias) en cuanto a través del mismo se cuestiona esa
nacionalidad, desde el momento que realmente dicha nacionalidad no se ha
puesto en duda en el proceso, más aún, fue implícitamente aceptada por la
Administración demandada, y la propia Sala la aceptó al declarar la pertinencia
de las pruebas a que nos acabamos de referir y al valorar la aplicación del
artículo 17.2 de la ley de Asilo.
QUINTO.- Más aún, puede considerarse también suficientemente
acreditado a tenor del expediente y las actuaciones que la actora expuso como
causa de su salida de Nigeria la huida frente a un contexto familiar y social en el
que se le había obligado a someterse a la bárbara práctica de la ablación genital
como paso previo para un matrimonio no deseado. Así lo indicó en su primera
declaración al pedir asilo (folios 1.3 y 1.4). Así consta con mayor extensión en el
listado-resumen de datos personales incorporado al folio 2.1; y así se expresa en
un último escrito obrante a los folios 6.1 y ss., presentado por la Comisión
Española de Ayuda al Refugiado (CEAR) en apoyo de la solicitud, que recoge el
relato de la interesada con mucho mayor detalle y precisión. Partiendo de estos
datos que se deducen, insistimos, del expediente administrativo, resulta una vez
más manifiestamente ilógica y errónea (con la consiguiente apertura, de nuevo,
a su revisión en el recurso de casación) la afirmación de la Sala de instancia de
que "la actora, por otra parte, al formular su petición de asilo no expresó como
motivo determinante de su petición el trato (ablación y matrimonio forzoso) que
había recibido en Nigeria".
SEXTO.- Sentado, pues, que la actora procede de Nigeria y que invocó
como motivo de su salida de dicho país la huida frente a un matrimonio forzoso
precedido de la práctica de la ablación genital asimismo forzosa, hemos de
examinar a continuación si concurren las contradicciones e incoherencias en el
relato de la solicitante que, a juicio de la Sala de instancia, desvirtuaban la
verosimilitud de dicho relato. Pues bien, en este punto hemos de decir que tales
incoherencias no dejan de referirse a cuestiones accesorias, que ni siquiera
valoró la Administración, y no revisten por ende tanta trascendencia como para
desacreditar aquel relato.
Para empezar, el hecho de que no se haya aportado documentación
acreditativa de la identidad puede explicarse por las circunstancias de una huida
precipitada frente al acoso familiar, y en todo caso es un dato de secundaria
importancia cuando se ha establecido suficientemente la nacionalidad, que es el
dato que realmente interesa.
En segundo lugar, la Sala de instancia apreció contradicciones e
incoherencias en el relato de la actora acerca del extremo relativo a la edad del
esposo (concretamente en relación con la declaración de la solicitante de que
éste era mayor que ella), pero este es un aspecto, insistimos, accesorio en el
contexto global del relato de la interesada, hasta el punto de que el informe
desfavorable de la Instrucción (que se caracteriza habitualmente en esta clase de
expedientes por un estudio minucioso de las circunstancias de cada caso) no
formuló ningún reparo desde esa perspectiva.
También reprocha la Sala de instancia a la solicitante y demandante que
en la demanda manifestó que tenía miedo de que en su país fuese obligada a
casarse y sin embargo en la petición de asilo manifestó que ya estaba casada,
pero esta inicial contradicción puede explicarse en atención a lo manifestado en
el escrito de la CEAR obrante al folio 6.2 del expediente, donde, recogiendo las
manifestaciones de la interesada, se afirma, literalmente, lo siguiente: "Practicada
la mutilación, la mujer es inmediatamente entregada al hombre y debe irse con él.
Esto es considerado como la boda. Posteriormente puede realizarse o no una
ceremonia, pero el matrimonio ya se entiende formalmente celebrado. Ella no se
fue con él. Se negó"; pareciendo hacerse referencia a una suerte de matrimonio
no totalmente formalizado. De hecho, tampoco la Instructora del expediente
dedicó a este punto una especial atención.
SEPTIMO.- Hemos concluido, pues, que el relato de la actora resulta
creíble en sí mismo y puesto en relación con la situación sociopolítica de su país
de procedencia, y hemos descartado las razones expuestas por la Administración
y la Sala de instancia para discutir o relativizar esa verosimilitud.
Ahora, dando un paso más, hemos de valorar, a tenor de las
consideraciones supra expuestas, si ese relato que inicialmente hemos calificado
de verosímil puede entenderse, además, acreditado (al nivel indiciario requerido
en esta materia) por los datos obrantes en el expediente y en las actuaciones.
Pues bien, si, primero, se tiene en cuenta que, con carácter general, en Nigeria
es habitual la práctica de la mutilación genital femenina incluso más allá de la
infancia; que también es habitual la práctica de los matrimonios forzosos, y que
las mujeres no encuentran frente a estas prácticas inhumanas una protección
eficaz en el sistema legal de aquel país; segundo, se añade que el relato de la
interesada es suficientemente preciso y coherente con ese contexto social del
país del que procede y no puede calificarse de inverosímil; y, tercero, se ponen
en relación estos datos con el dato cierto e indubitado de que la actora ha sufrido
efectivamente esa ablación genital, no puede sino concluirse que todos esos
datos, conjuntamente analizados y sopesados con el enfoque casuístico que
preside esta materia, hacen aflorar lo único que exige el artículo 8 de la Ley 5/84,
de 26 de Marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado,
para la concesión del derecho de asilo, que son los "indicios suficientes", según
la naturaleza de cada caso, para deducir que aquella cumple los requisitos a que
se refiere el artículo 3-1 de la misma, es decir, que sufre una persecución por su
pertenencia al género femenino que la impone un matrimonio no deseado y le ha
mutilado un órgano genital.
Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación formulado por
Dª B. O. así como el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto,
anular la resolución impugnada y, en definitiva, reconocer a la solicitante el
derecho de asilo indebidamente denegado.
OCTAVO.- La estimación del mencionado recurso, que conlleva el
reconocimiento del derecho de asilo a Dª B. O., conlleva la necesaria
desestimación, sin mayores consideraciones, del recurso interpuesto por el
Abogado del Estado, en el que se interesaba la anulación de la Sentencia en lo
relativo a la autorización de permanencia en España conforme al artículo 17.2 de
la Ley de Asilo, pues una vez reconocido el derecho de la actora al asilo resulta
ocioso valorar la aplicación de este último precepto, que es subsidiario respecto
del reconocimiento de la condición de refugiado y concede por principio un nivel
de protección inferior al propio de la concesión del asilo.
NOVENO.- Por lo que respecta al recurso de casación interpuesto por Dª
B. O., al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena
en las costas del mismo, ni existen razones para hacerla respecto de las de
instancia; y en cuanto al recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del
Estado, procede la imposición de costas a la Administración recurrente (artículo
139.2 de la Ley Jurisdiccional).
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad
que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
F A L L A M O S
1) Que declaramos no haber lugar y por tanto desestimamos el recurso de
casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la Sentencia dictada
el 24 de marzo de 2006 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo
nº 429/04. Y condenamos a la Administración recurrente en las costas de
casación.
2) Que declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª
B. O. contra la misma sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de marzo de 2006,
recaída en el recurso contencioso administrativo nº 429/04, que, por
consiguiente, anulamos. Y en su lugar, estimamos el recurso contencioso
administrativo interpuesto por D. ª B. O. contra la resolución del Ministerio del
Interior de 14 de abril de 2004 por la que se denegó su solicitud de asilo en
España; resolución que anulamos por ser contraria a derecho, y reconocemos a
Dª B. O. la condición de refugiada y el derecho de asilo en España; y no hacemos
especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso
de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección
legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el
Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la
Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.