Autos: Nº 8110 "ULTRA GRAIN COMPAÑIA CEREALERA S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO-
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PARANA, 22 de junio de 2015.-
VISTO:
Estos presentes autos caratulados "ULTRA GRAIN COMPAÑIA CEREALERA S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO" Expte. Nº 8110, venidos a despacho de esta Sala III de la Cámara II en lo Civil y Comercial de Paraná, Provincia de Entre Ríos, para resolver y
CONSIDERANDO:
1.- Que vienen estos autos para tratar los recursos de apelación interpuestos a fs.4412, 4413, 4414, 4418, 4419, 4420 y 4421 contra la resolución de fs. 4336/4351.
2.- En la resolución atacada se trató la pedido de homologación de la propuesta de acuerdo preventivo, al resolver desestimó la impugnación planteada por El Palenque SRL, y luego de realizar el análisis de rigor procedió a homologarlo; dispuso medidas complementarias y procedió a regular los honorarios profesionales luego de fijar las pautas para ello.
3.- En atención al número de recursos planteados, y para dar una respuesta a los mismos se seguirá el siguiente orden, en primer término el recurso contra la homologación, de ser negativo este se tratará los presentados por la concursada y luego los arancelarios tratando conjuntamente los que sean similares.
4.- Agravios vertidos por el acreedor disidente El Palenque SRL.
Los mismos se basan por una parte en que no se debe homologar por violación de error de cómputo en las mayorías e inobservancia de las formas, y fueron expuestas en las críticas primera, segunda y tercera.
De estas causales la primera no fue propuestas al juez de grado, toda vez que en el recurso pretende se revise lo relativo a la obtención de las conformidades que no fue propuesto por esa parte a la instancia de grado, y es sabido que los argumentos dados al juez del trámite deben ser los mismos que los que se exponen al organo revisor. Sin perjuicio de ello es de destacar que el A quo analizó esa cuestión y dio por sorteado ese requisito.
La regla recursiva de aplicación impertérrita en los procesos individuales debe ser la misma, que en los procesos falenciales, y los argumentos que se deben considerar son los expuestos en la oposición a la propuesta acuerdo y que obran a fs.4242/51, y no cabe admitirse que se revisen todos los actos instructorios producidos en la instancia de origen.
En similar sentido se ha expresado la Sala I de nuestra Cámara, respecto de la aplicación a procesos universales en autos "Frigorifico San José de Feliciano s/ Quiebra s/ Concurso preventivo s/ Incidentes de impugnación de acuerdo preventivo" de fecha 20/5/14.
Esta Sala tiene dicho en "Nuevo B.E.R.S.A. c/ Andrian Roberto s/ Ordinario" nº6179 (31/8/2010) respecto de las cuestiones, que no fueron objeto de planteo en la instancia anterior, que, "El buen orden procesal y el ejercicio de la defensa en juicio consagrado en la Constitución, se verían mancillados de admitirse ahora argumentos que no fueron objeto de tempestiva alegación y contradicción, y por ello imposibles de merituar en la instancia de precedencia.". Asimismo, que "... la consideración de todo recurso contra la sentencia de mérito, impone exclusivamente el cómputo de los argumentos vertidos por la recurrente relativos al desarrollo de las defensas argüidas en oportunidad de formular el referido descargo, en cuanto no hubieran sido receptadas favorablemente por la sentencia de grado; o la invocación de una eventual aplicación errónea del derecho vigente.", y no existe la posibilidad de que los agravios constituyan un nuevo descargo distinto del vertido en el momento oportuno, ya que se retrotraería el procedimiento abriéndolo a etapas precluídas, lo que resulta inadmisible (esta Sala in re "Boaglio, Juanita María y Otros c/ Bayresa Publicity S.R.L. y Otros s/ Sumario", expte. nº 3137-16/03/06; y exptes nros. 4527 y 5392, 5402).
El Tribunal de Alzada no puede fallar sobre "cuestiones de hecho y de derecho" no propuestas a la decisión del Juez de primera instancia -art. 263 y 269 C.P.C.C.-, ya que la expresión de agravios no es la vía pertinente para introducir nuevos planteos o defensas que debieron esgrimirse en la oportunidad procesal correspondiente.
Sin perjuicio de lo dicho y teniendo en cuenta que también en la "segunda crítica y tercera" se menciona que hay abuso en la propuesta por la cristalización del crédito y en la tercera se plantean cuestiones relacionadas con el mérito del acuerdo, lo dicho en ellas se tratará en ese aspecto mas abajo.
En segundo lugar en la cuarta crítica de fs.4459 vta a 4479, realiza un amplio desarrollo expositivo que arranca por criticar a la sentenciante por cuanto consideró a la concursada como una empresa "líder en su actividad agraria", y la criticó por no haber considerado todas las constancias que a su entender demuestran que estamos en presencia de un perverso plan de vaciamiento de la empresa, que durante el concurso Ultra Grain abusó de todos los plazos procesales y no cumplió ninguno.
Pero en concreto qué causal está invocando, no se puede saber, pues en primera instancia no señaló ninguna en concreto, y lo que aquí formula es una crítica a la actuación de la juez a quo, por no haber detectado todo lo que el recurrente considera era demostrativo de una maniobra de vaciamiento previa a la propuesta de acuerdo.
Tales postulados no pueden admitirse como agravios válidos para revisar el resolutorio apelado.
En tercer lugar expone que se debió decretar la quiebra (quinta crítica), por cuanto la infracapitalización imponía la obligación de primero recurrir a la solución prevista en el art.99 LSC.
Este es un planteo que tuvo oportunidad de expedirse el a quo, fs.4346.
La crítica no puede admitirse toda vez que lo que debe analizarse es si al momento de efectuar el acuerdo y a futuro, las consecuencias de éste, realizando un análisis que excluya el mérito intrínseco por un lado y las conductas previas de la concursada y de sus administradores son irrelevantes, en tanto y en cuanto el convenio no represente un trampolín para el abuso o fraude
Por otra parte podemos preguntarnos:
¿Qué norma dice que alguien que es propietario de una sociedad no puede asumir el riesgo de ir a un concurso con tal de no perder la empresa?
¿Qué norma dice que los socios están obligados a vender sus acciones a sus deudores cuando llega la crisis?
¿Qué ley dispone que los acreedores deben cambiar su crédito por acciones de una sociedad comercial en crisis?
La respuesta está clara, ninguna.
Sí debe quedar claro, que por una parte si bien existe un deber general de no dañar y de prevenir los daños o su agravamiento si no se adoptan soluciones preventivas extraconcursales, es un derecho que tiene la sociedad comercial ir al concurso. Pero está claro también, que si por no adoptar medidas preventivas se perjudica a terceros, no se logra acordar con ellos, es decir si fracasa la vía, no solo se pondrá a la entidad en situación de serle decretada la quiebra, sino que además se puede abrir la puerta al régimen de extensión de la responsabilidad concursal.
Puede irle mal a la empresa y consecuentemente a los socios y en definitiva estos últimos pueden perder la empresa en una quiebra, pero ninguna disposición puede impedirles que intenten salvarla mediante un concurso.
De la regulación legal de la Ley de Sociedades (19550) y de la Ley de Concursos y Quiebras (24522) surge que las pérdidas societarias tienen un tratamiento dual, pues son un supuesto de disolución societaria y por otra parte son un supuesto de apertura del concurso.
Por lo que, la solución de transferir las acciones a los acreedores es válida, como también la capitalización, pero si ello no se hizo, ello no conlleva a que no se pueda homologar el convenio concursal, por cuanto no siendo esta mecánica o solución societaria un presupuesto para la apertura del concurso (art.1, 11, 12 LCQ), menos puede serlo para convalidar una acuerdo que es su razón de ser (arts.69, 70, 71, 72 y conc LCQ).
En cuarto lugar señala que estamos en presencia de abuso del derecho y fraude a la ley esbozada en parte de la segunda y sexta crítica, en la séptima crítica es un resumen de las anteriores al igual que la octava, en que se argumenta que la resolución en definitiva es infundada y arbitraria.
Que se ha denominado facultades superhomologatorias a la facultad judicial de examinar la propuesta homologatoria, desde el punto de vista del abuso del derecho y el fraude que aparece normativizada en el artículo 52.4 LCQ (conf.modif.Ley 25.589 art.17).
Hay situaciones en que el abuso y fraude se entremezclan y ello dificulta la teorización en el caso concreto del perfil de cada una, ello queda evidenciado en el presente en el que el recurrente mas allá de los esfuerzos expositivos que se realizan en mas de una oportunidad entrecruzan las causales.
Rouillón marcó alguna diferenciación, subrayando que genéricamente el "fraude a la ley", "se refiere a cualquier acto o actividad enderezados a soslayar, contradecir o de cualquier modo burlar disposiciones legales imperativas". En cambio, respecto a la noción de "abuso" puntualiza que: "Se trata, por cierto, de un standard de gran latitud cuya utilización en el campo concursal tendrá que ser usada por los jueces con prudencia y al sólo efecto de excepcionalmente desestimar la aprobación de ciertos acuerdos que-sin ser fraudulentos- de modo manifiesto y sin justificación impongan sacrificios desmedidos y fuera de toda razonabilidad a acreedores disidentes que de otra suerte resultarían afectados por el acuerdo abusivo aprobado por las mayorías" (Régimen de concursos y quiebras, pág.155; Baracat op. cit. pág.282).
La CSJN tiene dicho que en el análisis del abuso del derecho relacionado con la admisibilidad de una propuesta de acuerdo preventivo, el juez debe apreciar objetivamente si el deudor, en el ejercicio de su derecho, ha contrariado la finalidad económico-social de aquél que está dada no solo por la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo sino que también está definida por el logro de una finalidad satisfactiva de los acreedores" (CSJN Sociedad Comercial del Plata S.A. y Otros s/ Concurso Preventivo 20/10/2009).
En relación al abuso, entre otras cuestiones la jurisprudencia ha entendido que se dan situaciones de abuso cuando se violó el derecho a la información de los bonistas; cuando se discriminó con la propuesta a un acreedor afectando sus derechos, cuando los porcentajes de quita nominal representaba poco mas del 80%, cuando no se categorizó a acreedores con notorias diferencias que llevaba a que un grupo de acreedores institucionales imponían su voluntad,
Pero en la resolución recurrida se homologa un acuerdo en el que a la totalidad de los acreedores quirografarios cobran en cierto plazo el 100% del capital.
Y las quejas del apelante no logran demostrar en donde está el abuso de esto, realiza sí una serie de apreciaciones relacionadas con el hecho de que su crédito se ha cristalizado, y que por haber entregado cereal a la "cerealera" concursada el perjuicio era notable y realiza una serie de cálculos estimando el valor de cereal y la cotización de la divisa norteamericana; pero la cristalización del crédito es una situación común con los demás acreedores y sobre la cual no se han quejado el resto, menos los que dieron expresamente su aval al acuerdo, y no deja de ser su porción en la pérdida que comúnmente provoca un proceso concursal, lo importante es que el deudor no traslade el 100% del riesgo y de las pérdidas a la masa de acreedores que es lo que aquí no se avisora.
Lo relacionado con las cotizaciones del cereal no dejan de ser especulaciones subjetivas entendibles pero insuficientes para hacer caer un acuerdo arribado en un proceso caracterizado como es sabido por la plurisubjetividad y pluriconflictividad, en donde es razonable que cada uno piense que hubiese hecho con el dinero, casi como la lechera de la tradicional fábula, pero no por eso ese sueño individual puede imponerse a la realidad del colectivo y la dureza que representa el hecho que un único deudor no pudo pagar oportunamente a todos sus acreedores. La apertura del proceso concursal, provoca automáticamente solidaridad de los daños, deudor y acreedores se perjudican; por ello lo que debe mirarse es la razonabilidad de la propuesta como herramienta para destrabar el conflicto, y si bien no se puede evaluar la eventual capacidad motorizadora del acuerdo, no debe dejar de verse que es esa la finalidad económica de un negocio jurídico complejo como lo es un acuerdo concursal, motorizar una empresa en crisis.
Es el prudente arbitrio judicial el que debe ponderar la existencia o inexistencia de abuso,y como en abstracto no se puede fijar una regla para todos los casos -en relación por ejemplo a los porcentajes de quitas- se establecen algunas "pautas objetivas" enderezadas a minimizar el riesgo de la arbitrariedad:
a) La voluntad de los acreedores: si las mayorías de los acreedores no han considerado abusiva la propuesta, no solo puede dejar de tener presente, en este caso contra el acuerdo propuesto por "Ultra Grain" solo lo cuestiona El Palenque SRL, que ha sido literalmente acusado por la concursada de querer provocar la quiebra para trata de acceder por un precio bajísimo a la compra en subasta de la planta de acopio que se ubica lindera a la estancia El Palenque que explota la sociedad que lleva el mismo nombre.
b) La calidad del deudor. "No es lo mismo -en función del principio de la conservación de la empresa- la consideración del concordato de un deudor individual que el de una sociedad en marcha eventualmente dadora de empleo para cientos de personas" (Baracat), situación que no ocurre en autos en que el acreedor es un productor agrícola.
c) El eventual dividendo de la liquidación. Y el recurrente no demuestra que una no homologación y consecuente quiebra lo favorece.
No podemos dejar de mencionar que es esa la clara intención del apelante que en reiterados pasajes clama por cárcel para los administradores y la quiebra para la sociedad, que se le impidió con el concurso las agresiones individuales al patrimonio de la fallida, etc. No hay una propuesta de tercera vía, quiere claramente se avance en la liquidación, pero no hay un atisbo de explicación de como ello lo favorecerá a él como acreedor y menos al mas del centenar de acreedores que tiene la concursada.
d) Debemos agregar como parámetro objetivo las consecuencias sociales del acuerdo. Y aquí no se invocó que una solución distinta provocaría una mejor situación al entorno socio-económico de la cerealera. Se soslaya que la finalidad de los concursos, responden a principios superiores que le dan razón de ser, que son la axiología del derecho concursal, y que está representado por su mayor bien jurídico protegido que es la conservación de la empresa, amén de la tutela de el crédito y del comercio.
Está claro que al haber abandonado el modelo del juez-empresario cuando analizamos el abuso "no se tratará de un análisis de viabilidad, que le está vedado hacer al judicante, sino de una ponderación dirigida a determinar si en el caso la propuesta importa por parte del deudor concursado un ejercicio regular del derecho al remedio preventivo" (Baracat Edgar J., Derecho Procesal Concursal, pág. 278, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004).
Entonces, y mas allá del despliegue de precedentes judiciales y citas doctrinarias que se esbozaron en la expresión de agravios, de los argumentos medulares de ellos no se observa en donde está el abuso que aspaventosamente se pregona, siendo criterio jurisprudencial que está a cargo de invoca su prueba (Sala II "Agropecuaria Rincón SRL s. concurso preventivo" 11/11/94).
En relación con el fraude a la ley, que es otra de las causales que le permite al juez desplegar su poder de censura (no homologar) o de redirección de las propuestas de acuerdo (tercera vía).
Los argumentos que da el recurrente, no son motivos para modificar lo resuelto, toda vez que no se ataca la resolución por estar en presencia de un acuerdo en fraude a la ley, sino que lo que se pretende es revisar todo el accionar de la empresa y sus directivos. El recurrente denuncia el desarrollo de un maquiavélico plan al que llama "Plan LLL" (en alusión a Lauro L. Lago) que es quién según su entendimiento el que pergeñó todo, que arranca mucho antes de la presentación en concurso preventivo, pero esta exposición que realiza no encuadra de ninguna manera en las causales impugnativas del art.50 mas la del 54 inc.4, mas allá de que se la busque encorsetar forzadamente en una denuncia de fraude.
La recurrente no explicó en donde está el fraude del convenio.
Lo que puede impugnar la firma acreedora, se reduce a atacar el acuerdo o la propuesta de acuerdo por fraudulenta, arts.50 concordado con el art.54 inc.4 LCQ, no se puede invalidar un acuerdo por meras conjeturas, no basta con planteos genéricos. Por más citas autorales o jurisprudenciales, que se realicen si en concreto no se señala al juez de la quiebra cuales son las causales para no homologar el acuerdos, porque es sabido que un despliegue de erudición por sí solo no es impugnación y menos apelación.
No debemos dejar de mencionar que la resolución traída en revisión mantiene la inhibición general de bienes, lo que en cierta medida opera como una salvaguarda pues evita que con el acuerdo homologado en mano se haga un manejo espúreo de la empresa en perjuicio de los acreedores con un eventual vaciamiento, se evita que se use al acuerdo como un peldaño para el fraude.
Asimismo, habiéndose dado vista a la Sra. Fiscal General del Superior Tribunal de Justicia, se expide a fs. 4628, propiciando la confirmación del fallo.
Ello así, y por lo precedentemente expuesto, el recurso interpuesto por El Palenque SRL debe rechazarse, con costas.
5.- Agravios de la concursada ULTRA GRAIN.
La concursada apeló toda la resolución pero solo expresó agravios respecto de algunos puntos así dejo sin atacar los ptos. 1, 2, 3, 4, 6, 8, 13 por lo cual respecto de ellos el recurso esta desierto.
Recurre el pto. 5, porque mantiene la inhibición general de bienes que la entiende debe levantarse por aplicación del 59 LCQ, sostiene que la propia norma establece la excepción que permite el levantamiento de la inhibición de bienes, que es cuando los acreedores expresen su conformidad.
En su contestación de la Sindicatura Cerini, dice que surge de las constancias de la causa que las conformidades que se presentaron lo fueron para las propuestas de pago, no para el plan estratégico ni las medidas cautelares, y como las conformidades deben ser expresas no corresponde el levantamiento de las mismas.
Debe rechazarse la apelación en este punto atento a que no medió conformidad de los acreedores, para ello, y como bien señalara la sindicatura si no surge del plan estratégico que se haya propuesto y acordado con los acreedores el levantamiento de las cautelares, esta dentro de las facultades del juez concursal mantenerlas.
En relación al agravio del punto 7, en cuanto establece a la sindicatura como órgano de control sostiene el recurrente que viola artículo 45 LCQ y que debe disponerse el cese por aplicacion del artículo 59.
En el responde a estos agravios sostuvo la CPN Cerini que no surge de autos que los acreedores propuestos para formar el Comité de Acreedores hayan presentado su conformidad para integrarlo, y esa inacción se torna en una manifestación tácita de dejar la cuestión a criterio exclusivo del Tribunal.
Además sostiene que obra a fs.2838/43 escrito de la propia concursada donde al exponer su plan estratégico dice "Para ello es menester que, con el contralor que de ello haga el Comité Definitivo de Control, o en su defecto, la propia Sindicatura, la sociedad cuente…" es decir la propia concursada ofreció a la Sindicatura como posible controladora, lo que contraría la doctrina de los actos propios.
Por otra parte sostiene que doctrina y jurisprudencia vigente en orden a las facultades que otorga el artículo 274 LCQ al Juez concursal está la de nombrar a la Sindicatura como controladora del acuerdo.
Por lo que entiende debe rechazarse el agravio.
El recurso en este punto debe desestimarse en virtud que del examen de las constancias de la causa, no surge que los acreedores propuestos para integrar la Comité de Acreedores, hayan presentado su conformidad para ello, con lo cual debe entenderse que se dejó la cuestión al arbitrio judicial.
Por otra parte se comparte aqui la opinión (Pesaresi y Pasaron, "Honorarios en concursos y quiebras", pág.188/9) en cuanto sostienen que la necesidad de mantener a la Sindicatura como órgano de control deriva del hecho que es considerado como una figura necesaria para la buena marcha de este tipo de procedimientos, por su neutralidad puede emitir opiniones conducentes y puede brindar colaboración necesaria durante la etapa de cumplimiento.
No debe olvidarse que sin perjuicio que la empresa concursada mantiene la administración de los negocios, no deja de estar sujeta al estado concursal. Esa situación se va a ir despejando, alivianando, a medida que vaya cumpliendo, pero mientras tanto es necesario, en situaciones como la presente, en que el concursado llegó a las mayorías pero recurriendo a plazos mayores, que se pasó por un proceso de cramdown fracasado, que hubo impugnaciones al acuerdo, y demás situaciones, que ameritan mantener esta vigilancia.
Por otra parte es necesario mantener la sindicatura para que se pronuncie en eventuales pedidos de verificación tardía, y opinar en general en relación a la marcha de los negocios, no debe soslayarse además que la sindicatura ha entendido que este acuerdo no podrá ser cumplido con lo cual y sin perjuicio de que no corresponde analizar al viabilidad del acuerdo no se debe dejar de tener presente ello, toda vez que de ocurrir un incumplimiento del acuerdo será siempre mejor tener a la Sindicatura presta para actuar en protección de la masa.
Vale aclarar que lo esperable es que el acuerdo se cumpla y la empresa se reactive plenamente.
La concursada atacó además el punto 9, que regula los Honorarios de la Sindicatura Cerini, y dice que son altos al fijárselos en mas del 50%, tambien ataca el Pto.10, que refiere a la Distribución entre la sindicatura y los letrados patrocinantes, solicitando el cambio de porcentual; también en materia arancelaria ataca el pto 11, por altos los de los co-administradores Tommasi y Cerini.
La Sindicatura -Estudio Cerini- sostiene que no son mas que meras disconformidades y no verdaderos agravios, fundando el pedido de deserción del mismo.
En subsidio los contestó exponiendo respecto de sus tareas un detalle de todo lo realizado por la profesional en sustento del mérito de su labor.
Luego contesta en iguales términos la CPN Cerini por su intervención como administradora fs.4571/5.
En relación a la crítica de la forma en que se dividió el porcentual de honorarios profesionales entre los letrados y la sindicatura, como no afecta a la concursada ello carece de interés para agraviarse, sin perjuicio ello de que luego se tratará igual agravio formulado por la Dra. Del Prado pero por su propio derecho.
Por último atacó el Pto.12, por considerar altos los Honorarios de LEVIN -art. 262 LCQ.-.
El agravio no deja de ser una mera disconformidad con lo resuelto no realizando una crítica concreta y razonada que habilite el tratamiento del pedido y menos el pedido de reducción del monto, lo que conlleva sin más a tener por desierto el agravio.
Lo dicho no enerva lo que se dirá luego en relación a estos honorarios, en función de otras apelaciones que cuestionan la regulación por haber sido incorporada como gastos concursales dentro de los funcionarios.
6.- Agravios de los Dres. Jorge H. GARCIA GUIFFREY y Mario E. PAZ. (fs.4516/7).
Sostienen estos letrados que por aplicación del art. 265 LCQ, se le debió regular honorarios por ser patrocinantes de uno de los comités de acreedores, pues entienden que el a quo, tenía piso para regular que es el sueldo del secretario judicial.
Dice además que su asistido Fisher Hnos. verificó $1.466.809 tempestivamente más $ 867.466 por incidente lo que totaliza $ 2.334.276.
Contesta Mariana Cerini a fs.4554/5, sosteniendo la improcedencia del planteo por cuanto el carácter de controlador lo reviste la firma Fischer y no los abogados, pues lo previsto por el artículo 260 es el Comité de Control y no la actuación de los patrocinantes.
En similar réplica se expresó la sindicatura a fs.4556/7.
Este agravio debe desestimarse en razón que si bien el artículo 260 prevé la contratación de profesionales por parte del comité de control, este nombramiento debe sujetarse a autorización judicial (Roullión, "Régimen...", pág.369 in fine y Roullión y Sergio Ruiz, "Cód.Comercio Comentado...", pag 718), si no se pide autorización para su designación son a cargo del que los contrata, esto es así por cuanto implica incorporar mas gastos a cargo de la concursada y eventualmente provoca el retraimiento de honorarios de otros funcionarios dado que estos nuevos profesionales participan de la masa arancelaria a repartir.
Lo dicho no quita que los letrados tengan derecho a la regulación de honorarios y cobro de ellos, sino que en tal caso este derecho se ejercerá frente a su asistido.
Y en cuanto a su regulación, atendiendo a que el Comité en cuestión está integrado por otros acreedores, que a su vez tuvieron sus propios letrados, corresponde que en la instancia de origen se determinen los honorarios de la totalidad de estos profesionales, de conformidad a las pautas regladas por el art. 260 L.C.Q.
7.- Apelaciones relacionadas con base económica, montos y porcentajes de las regulaciones de honorarios.
7.1 Apelación de la Sindicatura (fs. 4493/4515).
La Sindicatura Concursal se agravia de la base económica por bajo el activo y el pasivo al no habérselos actualizado al momento de la regulación, y por cuanto tomó como fecha del activo 30/9/13 y el pasivo al 25/8/11, lo que afirma resulta una incongruencia dado que deben estimarse en la misma fecha. Y se agravia además en el porcentaje que se fijó de honorarios a la sindicatura 52,50, un 32,5% para los letrados de la concursada, que se haya fijado un 10% a los administradores y un 5% a la evaluadora
Esto fue contestado en el escrito d fs.4591/3, precisamente en el punto 2, fs.4595/3, sosteniendo que lo afirmado carece de sustento jurídico, resulta equivocada y "contra fáctica", que la apelante soslaya que fue necesario nombrar a los administradores, y que no se observan motivos para modificar el monto asignado a los letrados, y dice que por el contrario se ha extralimitado el porcentaje atribuído a la sindicatura.
7.2. Agravios de la letrada de concursada Dra.Del Padro respecto de la base económica y el porcentaje atribuido respecto de lo que le fue regulado al Dr.Garro (fs.4518 y sig.)
Se agravió por cuanto tomó como base regulatoria la tasación efectuada por la evaluadora Levin, con las observaciones que le efectuó la Sindicatura, fijándola en $ 32.682.700; pero no contempló el plazo desde que se efectuó esa tasación hasta el momento del regulación, estimando que de contabilizar por ese período una inflación de entre el 20% y el 30% anual en 10 meses.
Por otra parte ese importe es sustancialmente inferior al último balance que asciende $ 48.532.914.
Además de cuestionar por bajo el activo, también cuestiona el monto del pasivo.
El agravio relativo al monto del pasivo pasa por la tasación que se le dio a los créditos verificados en dólares estadounidenses y la fecha de corte que se tomó para realizar la conversión de esos importes a moneda nacional.
Así explica que equivocadamente el a-quo a un Pasivo en Dólares de U$S 370.628,03 correspondiente a la sumatoria de los diez créditos verificados en esa moneda los convirtió con un cambio de $ 4,377 por dólar tomado a la fecha del informe general del síndico
Que debió convertirse los dólares a los fines regulatorios al día anterior a la regulación es decir $ 8,19 por cada dólar.
Así las cosas tomando las dos cuestiones obviadas por el aquo considera que el Pasivo se compone de: Deudas en Dolares U$S x 8,19 = 30.316.343 mas deudas en pesos que ascienden a $ 17.481.342, lo que totaliza como Pasivo $ 47.798.675,02 a $ 1.911.947.
Sostiene que el artículo 19 no se aplica pues es solo para determinar monto para lograr unidad de cuentas.
En segundo agravio critica la distribución de los porcentajes asignados a la funciones de los letrados de la concursada y la sindicatura, y a su vez dentro de los primeros el monto que se le asignara en relación al otro letrado interviniente.
En relación a los honorarios de los abogados, dice que actuó 23-4-13, y que su actuación lo fue por mayor tiempo e importancia que las del Dr Garro, la regulación entiende no es proporcional al tiempo ni tareas y es sustancialmente menor si se la compara con los montos asignados a los administradores (que se desempeñaron 9 meses).
Como tercer agravio, sostiene la improcedencia de haber incorporado dentro de los honorarios de los funcionarios del concurso los correspondientes al valuador Levin, sosteniendo que es nula por no estar previsto legalmente su incorporación en la escala legal.
Contesta la sindicatura a fs. 4576/4587
Dice que el primer agravio es coincidente con lo planteado por esa Sindicatura en sus propios agravios, y entiende procedente la actualización del activo a los fines regulatorios.
En relación al pasivo sostiene lo mismo, pues es coincidente con su propio planteo recursivo, que debe actualizarse a los fines arancelarios.
En relación a la distribución de la Masa Regulatoria, dice en relación a la distribución Sindicatura-Abogados Concursada dice que el otro letrado Dr.Garro consintió la distribución y por otra parte que la apelante no justifica por qué motivos la regulación de la Sindicatura no sería acorde a los hechos de la causa y al derecho vigente, en consecuencia los agravios respecto de la masa debe ser rechazada.
Luego hace un racconto de todas sus labores sindicaturales y reitera que su apelación por el contrario busca que se le eleven los emolumentos al 70%, se rebajen al 20% a los letrados y un 10% para el administrador y co-administradores y en este último caso se divida en porciones iguales.
Para finalizar la replica sostiene que hubo tareas que se las asigna la letrada como de su mérito y en verdad fueron realizadas por la CPN Cerini como co-administradora.
Por último comparte que los estipendios del evaluador no deben formar parte de la masa regulatoria establecida en el 266 LCQ.
7.3 Agravios de Mariana CERINI como CO-ADMINISTRADORA (fs. 4507/15)
Que la recurrente plantea por una parte que le corresponde asignar un porcentaje mayor de los honorarios asignados a los administradores en virtud que la importancia de las labores desarrolladas y tiempo de trabajo ameritaba participar de un monto mayor que el asignado y por el contrario al Lic.Tommasi debió asignársele menos honorarios.
Contesta Tommasi a fs.4582/4, sosteniendo que las formulaciones son desatinadas, imprecisas, oníricas y absurdas. Expresa que su intervención se dio por las desaveniencias entre Cerini y Podversich. Explica detalladamente las tareas que desarrolló en cumplimiento de su deber, señala que intervino en todo el proceso en que se dio de baja a once empleados, al gerente, todos los trámites administrativos y bancarios estuvieron a su cargo.
Obtuvo la devolución de la Afip de $ 400000, que organizó todos los créditos para facilitar su cobranza, que tramitó la inscripción en el RUCA que los anteriores dejaron vencer, entre otras tareas que señala, como fundamento para mantener el porcentual que se le asignó.
7.4 APELACION de la SINDICATURA Mariana Cerini, Pablo Grippaldi y José M.Caviglia (fs.4493/4506).
Apelan por bajos los honorarios, y por no haberse regulados los honorarios de los tres profesionales del estudio que si bien solo firmó uno (Cerini) a los demás se le debió regular porque trabajaron en la causa.
En cuanto al monto piden se aumente su porcentual y se seccione la regulación del evaluador del porcentaje del 4% del activo que se tomó como base, la que también ataca por no contener una actualización por inflación.
Contesta del Prado 4591/3, sosteniendo que la asignación de 4% es correcto como también lo es la forma en que se determinó la base económica, afirmando que la sindicatura no da ninguna pauta para la modificación de la base tomada.
8.- Respuesta a los recursos relacionados con base económica, montos y porcentajes de las regulaciones de honorarios.
En materia arancelaria es sabido que el punto central es ver la razonabilidad de la regulación conforme reiteradamente lo tiene dicho el Superior Tribunal de Justicia (esta Sala "Miguel Waigel y Cía. S.A. s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de Revisión (prom.Juan Francisco Wendler nº7608 2 de mayo de 2015; STJER en "Colegio de Escribanos c/ Schimpff de Folmer"-17/4/1997-, "Bertoni..." -11/11/2002-; "López, Silvia Patricia c/ Municipalidad de Concordia s/ Sumario" -23/5./2006-, "Bustos, Juan Carlos c/ Apaulaza, Alfredo Ponciano s/ Desalojo s/ Regulación de Honorarios" -30/8/2012-, y "Pérez Colman de Maslein, Sara Catalina y Otros c/ S.A.E.R. s/ Ordinario Civil" -4/11/2013- entre otros).
Esto resulta relevante toda vez que lo contrario importaría desconocer la real y concreta trascendencia económica del pleito tanto para las partes como para los profesionales de los mismos y se desconocería el trascendente principio de la "realidad económica" plasmado en el art.32 L.A. (esta Sala "Miguel Waigel y Cía. S.A. s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de Revisión (prom.Juan Francisco Wendler" nº7608 2/5/15; Cám de C. del Uruguay- Sala Civ. y Com.-30/03/84. "V, O. por si y por su hijo menor c/ M.H.E. y San Cristóbal S.M.S. s/Sumario").
Que los diversos planteos recursivos, nos llevan a resolver dos cuestiones, la primera si la base económica establecida a los fines arancelarios es correcta y concomitante con esto si los honorarios fijados son justos.
8.1 Base Económica:
Tratamiento conjunto del agravio vertido por la Sindicatura, por la Dra.Del Prado, en relación a la base económica que se tuvo en cuenta para fijar el activo estimado y pasivo estimado, los planteos son coincidentes en su crítica.
En efecto la resolución recurrida contiene varias cuestiones que han sido objetadas y que deben tratarse.
En primer lugar cabe señalar que si bien desacertadamente en la resolución recurrida, se han tomado dos fechas distintas para el activo y el pasivo, cuando es sabido por ser una regla básica de todo cálculo contable que se refiera a activo y pasivo, que deben tomarse en igual momento histórico pues contablemente activo y pasivo son dos caras de la misma moneda, reflejan la situación del patrimonio de la empresa cuál una foto.
Se pierde toda lógica en los cálculos arancelarios si tomamos para la regulación de honorarios los porcentajes del activo a una cierta fecha y el porcentaje que le fija tope a esta regulación en otra anterior como ocurre en el presente que una fecha se toma el activo y otra para el pasivo. Máxime como acontece en el presente caso que quienes formularon las dos valuaciones de activo y pasivo fueron distintas personas, con roles distintos (Sindicatura y la firma valuadora) que no han usado similares criterios para ello.
Ahora bien, en este caso en concreto, se da la particularidad, que tomando como base el monto del activo conforme la tasación de Levin, o de tomarse el activo en igual fecha el pasivo, este es sustancialmente mayor.
Es más aún tanto el pasivo estimado por la sindicatura o el estimado por el juez de grado, ambos son mayores que el activo, con lo cual al momento de estimar la base económica el porcentaje considerado por la resolución del 4% del activo prudencialmente estimado es el que debe observarse en razón de que no juega el importe tope del monto del pasivo pues su "operatividad se supedita a que nos encontremos en presencia de un pasivo inferior al activo" (Sala II Civ. Com. Paraná en "Agropecuaria Rincón SRL s/ Concurso Preventivo" 11/11/94; "Sagemüller Francisco Eduardo s/ concurso preventivo" 20/11/08).
8.2 En segundo término se objeta la falta de actualización de los montos.
En relación al monto prudencial del activo, está claro que esta fórmula abierta se utiliza ante el hecho que resulta prácticamente improbable contar con una estimación precisa del activo y pasivo de la empresa al momento, previa o concomitante con la fecha de regulación de honorarios.
Por ello se fijan pautas, como tomar la manifestación inicial de la concursada, los importes que resultan del informe general del síndico (Cám.Civ.Com.Paraná, Sala II, en "Arculis s/ Concurso preventivo", "Lenzi s/ Concurso Preventivo" 16/7/85; "Vernengo s/ Concurso preventivo 17/8/88; "Sagemüller Francisco Eduardo s/ Concurso preventivo" 20/11/08; SCJMza, Sala I "José Maria Aguilera e Hijos SA conc.Prev.." 27/12/02) entre otras, buscando que razonablemente guarden esos valores vigencia al momento de la fijación de los honorarios.
En la sentencia recurrida se tomó una tasación para el activo que fue la más actualizada, considerando que por haber observado la sindicatura que ese importe esta sobrevaluado en 1,5 millones, había tácitamente rectificado su informe general. Esto no ha sido cuestionado por los apelantes.
Ahora bien, ese activo practicado por la valuadora Levin, poco mas de un año después del que se efectuara en el informe general es menor en mas de quince millones de pesos; con lo cual se aplica el criterio que para modificar por vía de apelación la pauta dada por el juez concursal para un incremento del monto deben darse pautas objetivas que permitan establecerlo, pues si bien los vaivenes de la economía son un elemento a tener en cuenta, especialmente la inflación en la que se basan los recurrentes por sí solos no justifican la modificación de los valores dado la diversidad de los mismos y la distinta influencia que las variables económicas ejercen sobre aquellos (Sagemüller SA s/ concurso preventivo" 18/5/09 Sala II Pná.), a lo que debe sumarse la variación específica de los bienes integrantes del activo, que no necesariamente ante un estado de pauperización de la empresa como ocurren en este supuesto, hay que suponer que se han incrementado, menos en relación a la actividad agro-industrial que esta desarrolla, que notoriamente está caracterizada por fuertes altibajos tanto en lo que se relaciona con la dinámica de la actividad como de los precios de los productos con que esta opera.
Por otra parte, debe señalarse que en jurisprudencia de esta Cámara se ha dicho, que la actualización del activo resultaba improcedente en el marco de un concurso abierto y sustanciado con posterioridad a la Ley 23.928, cuyo art. 7º veda cualquier tipo de revalorización de la base de cálculo de los honorarios( "Agropecuaria Rincón S.R.L. - Concurso" 11/11/94 y Sagemüller SA s/ concurso preventivo" 18/5/0 Sala II Cám.III Pná.) y que en lo atinente no ha sido derogado y mantiene el carácter de orden público.
Tampoco resulta atendible la pretensión de adicionarle intereses en tanto no estamos frente a una deuda en mora sino ante la determinación de un activo ("Agropecuaria Rincón").
En función de ello tampoco se acoge el recurso en esta cuestión.
Por lo cual, y teniendo presente que en estos puntos la resolución recurrida fijó el tope del 4% del activo, queda desterrada toda posibilidad de agravio en cuanto al porcentual arancelario global.
8.3. Regulación a la valuadora.
Tratamiento conjunto del agravio referente a la regulación efectuada a Levín Global empresa evaluadora como integrante del conjunto de funcionarios y profesionales intervinientes, pretenden los recurrente se excluya del porcentaje a repartir entre profesionales y funcionarios.
La ley concursal, califica a los evaluadores (rectus: valuadores), como funcionarios del concurso, cuyos honorarios se los regula al mismo momento que los demás, ahora bien no obviamos que parte de la doctrina, los considera como peritos y no como funcionarios, y afirman que su naturaleza no puede estar determinada por el texto legal sino por su función (Graziabile; Derecho Concursal, T.I, pag.155), opinión que claramente no es unánime (Junyent Bas, Francisco - Molina Sandoval, Carlos; "Ley de Concursos y Quiebras, anotado").
Lo cierto y concreto es que, la ley los ha incorporado por asimilación en esa categoría en el art.262, no siendo taxativa la nómina del artículo 251, y ha dispuesto que los honorarios se fijan al mismo momento que los demás funcionarios, por otra parte las retribuciones de todos los funcionarios (265 inc.1) y gozan de igual condición como gastos de justicia en caso de quiebra (240).
Y está claro por otra parte, que la voluntad de la ley es que los gastos de honorarios del concurso en ningún caso, exceda el tope que la ley fija, lo que quedaría desvirtuado si se procedería regular los honorarios excluyéndolos de ese porcentaje del 4%, dado que estos estipendios son a cargo del concursado.
También se debe considerar que la regulación se debe realizar en función de la tarea desarrollada, y no se debe considerar el monto de la valuación, y que se ha dicho "En función de todos los principios ya estudiados, cabrá apuntar que lo dicho por la norma respecto de la oportunidad (misma ocasión que para los demás profesionales) no hace más que reforzar un concepto por demás claro; que la imposibilidad de considerar directamente la valuación (criterio antagónico al anterior, donde se la debería tomar como parámetro, mas ésta era sobre el pasivo y no sobre el activo), no es óbice para que se la tenga como pauta económica de referencia; y que la retribución resultante de la apreciación prudente del juez concursal armonice con la envergadura del trabajo presentado y mantenga una debida proporción con los emolumentos de los demás profesionales" (cfr. Pesaresi-Passarón, "Honorarios en Concursos y Quiebras", pág. 226/227).
Y en el presente caso en razón de la complejidad de la tarea asignada, se observa la razonabilidad del monto de honorarios regulados, que el juez aquo ató a un porcentaje dentro del reparto arancelario, 5% dentro del 4% del activo es decir que justipreció las labores en una suma que representa el 0.2% del activo, pero cuyo metro de medición fue las labores desarrolladas.
Por otra parte no debe soslayarse que tanto en el concurso como en la quiebra "los topes máximos previstos en la LCQ en materia de honorarios resultan "insorteables". Por ello, cuanto la totalidad de las regulaciones coincide con el límite que impone el ordenamiento legal, la Cámara está inhibida de elevarlas (cfr. Pesaresi-Passarón, "Honorarios en Concursos y Quiebras", p. 358 Astrea, 2002; Esta Sala en "Miguel Waigel y Cía.SA s/ Concurso Preventivo s/ quiebra" 22/4/15).
Es por ello que estos agravios deben desestimarse.
8.4 Monto de honorarios de sindicatura y letrados de la concursada.
En relación a los honorarios profesionales, y los porcentajes que deben atribuirse a los profesionales que intervienen en su condición de síndicos y los letrados de la concursada se debe reiterar que esta Sala comparte el criterio mayoritario tanto en doctrina como en jurisprudencia que, una vez establecida la base regulatoria, los honorarios de la Sindicatura deben ser mayores a los que se establezcan respecto de los honorarios de los letrados del deudor (cfr. Sala II en "Navoni de Carlomagno s/ Concurso Preventivo", 8/3/89; "Sagemüller Francisco E s/ Concurso preventivo", 20/11/08, "Popelka de Sagemüller s/ Concurso Preventivo", 29/4/09; esta Sala III en "Re Luis Alberto s/ Concurso Preventivo", 23/6/2011). Se ha entendido justo y razonable propiciar una distribución aproximada de dichos honorarios en un 60% para el Síndico y un 40% para los letrados del concursado, siempre que las especiales circunstancias del caso no aconsejen una solución distinta (cfr. Pesaresi - Pasarón, "Honorarios en Concursos y Quiebras", pág. 166/168. En igual sentido, Cám. Segunda de Paraná, Sala II, in re: "Hirschfeld Antonio Leonel y Galetto Ana María s/ Concurso Preventivo" 30/5/2000; "Flores María Rosa s/ Concurso Preventivo" 18/3/03; "Mizawak Enrique David s/ Concurso Preventivo" 16/5/01; "Guestrín y Roffe de Guestrín s/Concurso Preventivo", 30/04/2004, esta Sala III en "RE Luis Alberto s/ Concurso Preventivo" 23/6/2011).
En el presente caso acontece que aparecen los administradores y la firma valuadora como funcionarios a quienes se les debe regular honorarios, en función de ello se propicia una solución que compatibilice el criterio tradicional de reparto con la necesaria coparticipación de ellos a los administradores.
Así las cosas para establecer un retribución ajustada a las constancias de de la causa y a los precedentes de esta Sala en la materia, debió establecerse que los honorarios de la sindicatura y los letrados Garro y Del Prado se deben mantener en una proporción que ronde el 60% y del 40%.
Ahora bien esa distribución del 60 y 40%, lo será sobre el porcentual que resulta de tomar la base del art.266 menos el 15% que se le atribuye a los administradores y la evaluadora, esto es el 85% lo que hubiese dado entre el 51 y 34% respectivamente.
En estos autos la regulación no debe modificarse como pretenden los recurrentes; toda vez que el aquo los fijó en 52,5% para la Sindicatura y 32,50% para los profesionales, es decir en un porcentaje razonable en función de las labores desarrolladas y que se ajusta a los precedentes de este Tribunal, por lo que esta regulación al ser equitativa desde un punto de vista objetivo enerva los fundamentos de la queja de la sindicatura.
Consecuentemente se rechaza el recurso también en este punto.
8.5 Distribuciones internas de la sindicatura y letrados de la concursada y los administradores.
Respecto de las distribuciones internas entre contadores de la sindicatura y abogados de la concursada, corresponde distinguir las situaciones:
a) Sindicatura.
Exponen Cerini, Grippaldi y Caviglia que son tres profesionales los que la integran a pesar de que en autos solo se ha presentado y ha firmado Mariana Cerini, pide se distribuyan con los demás contadores, en los porcentajes que ellos señalan.
Respecto de este planteo, esta Sala recientemente dijo en "Miguel Waigel y Cía. SA s/ Quiebra" del 22 de abril de 2015, que "En ese aspecto, cabe también confirmar la denegatoria de honorarios al restante integrante de la sindicatura plural -Cr. Caviglia- pues no existen constancias de su actuación profesional en la causa. Las convenciones que se hubiesen celebrado entre los beneficiarios de la regulación judicial y los demás integrantes del órgano sindical plural en orden a la distribución de honorarios judicialmente regulados habrán de cumplirse eventualmente, en ámbito ajeno a este proceso, toda vez que la regulación judicial de honorarios solo es factible por la existencia de una actuación judicial o extrajudicial pero comprobable. En efecto, no se desconoce que este tipo de procesos abarca, a los fines regulatorios, una etapa extrajudicial que transcurre casi en su totalidad fuera de los estrados judiciales -como es la referida a la etapa de verificación tempestiva de créditos-. Sin embargo aún para tal supuesto, la actuación profesional debió poder ser constatable en el expediente, para ser objeto de regulación. Ello, conforme el propio recurrente admitió en la expresión de agravios, no ha sucedido".
Así las cosas debe rechazarse el recurso respecto a este agravio.
b) Letrados y Administradores.
En relación a los abogados de la concursada y de los administradores deben mantenerse las proporciones internas fijadas por el a-quo de 80% para el Dr. Garro y 20% para la Dra. del Prado, en el caso de los letrados, como igual proporción 80% para el Lic.Tommasi y 20% para la CPN Cerini que intervinieron como administradores, desestimándose de esta forma el agravio de las apelantes en virtud que por el tiempo de trabajo, y labores cumplidas, el reparto efectuado en primera instancia resulta razonable, no siendo sus quejas mas que meras interpretaciones subjetivas respecto de su propio trabajo no respaldadas en constancias de la causa.
9. Costas por recursos arancelarios:
En relación a las costas por los recursos arancelarios y los relativos a la base económica, siguiendo anteriores precedentes cabe decir que "No se imponen costas ni honorarios por el recurso, por resultar analógicamente aplicable el criterio judicial de este tribunal para los supuestos de determinacion de honorarios (esta Sala "Gamarra, Aurelia. I. c/ Michelín Fabricio L. y otro -Incidente Regulación Provisoria de Honorarios", nº 6427, 21/10/2010; "Grinóvero, I. H. c/ Enrique, O. N. s/Sumario" del 30/03/2011; "Amaya Diego Alonso y Dobanton Julia Anastasia s/Sucesorio s/ Incidente de disconformidad con el avaluo fiscal" 07/07/2011, "Asociación Trabajadores Municipales (A.T.M.) s/Concurso Preventivo -hoy Quiebra- Cuadernillo, nº 7817, 29/08/2014, "Estado de la Provincia de Entre Ríos c/ Herederos y/o sucesores de Sergio Alberto Montiel y otro s/ Ordinario daños y perjuicios" nº7941 16/3/2015; "; "Miguel Waigel y Cía. SA - Concurso Preventivo s/ Quiebra Nº 8084 del 22/4/2015; "Miguel Waigel y Cía. SA - Concurso Preventivo s/ Incidente de Revisión (prom.Juan Francisco Wendler)" nº7608 29/05/2015, en igual modo Cám. Segunda Pná, Sala II en "Soron c/ Aladio" 03/08/2001, entre otros.)
10. Apelación de Panozzo y Moro .
Que a fs. 4421, los nombrados interpusieron recursos contra la sentencia, no habiendo expresado agravios corresponde en esta instancia declarar su deserción.
Por ello, y contando con la opinión favorable de la Sra. Fiscal General del Superior Tribunal de Justicia,
SE RESUELVE:
1º) Rechazar los recursos de apelación interpuesto por El Palenque SRL y por la concursada Ultra Grain Compañia Cerealera SA, en ambos casos con costas a los apelantes.
2º) Hacer lugar al recurso de apelación arancelario interpuesto por los Dres.Garcia Guiffrey y Paz, y en consecuencia, disponer que en la instancia de origen se determinen los honorarios correspondientes a los letrados que asistieron a los integrantes del Comité de Control, conforme lo dispuesto por el art. 260 L.C.Q.
3º) Rechazar los recursos de apelacion interpuestos por la Dra. Del Prado, por la Sindicatura Estudio Cerini (Cerini, Grippaldi y Caviglia), y por la CPN Mariana Cerini por su derecho, en cuanto a la base económica a los fines arancelarios, y exclusión de los honorarios de la firma Levin Global del porcentaje del art.266 LCQ, y rechazar el recurso de apelación de la sindicatura y de la Dra.Del Prado en relación a los porcentajes a atribuir a los funcionarios y profesionales. En consecuencia se confirman las regulaciones de honorarios de los puntos 9 a 12 de la resolución apelada. Costas por su orden.
4º) Declarar desierto el recurso interpuesto a fs.4421.
Regístrese, en su día bajen.
Andrés Manuel Marfil Virgilio Alejandro Galanti
En igual fecha se registró. Conste.
Sandra Ciarrocca
Secretaria de Cámara