El STJER en una cuasa tramitada contra una empresa telefonica, dispuso casar parcialmente una sentencia de Cámara, disponiendo que las costas del pleito las debía soportar en un 100% la empresa demandada. Desestimó los demás planteos como el reclamo por daño material. La 1º instancia y la Cámara intervinietes condenaron a reparar el daño moral ocasionado al consumidor por la no instalación de una línea telefonica.
///CUERDO:
En la ciudad de Paraná, capital de la provincia de Entre Ríos, a los veintiun días del mes de noviembre del año dos mil ocho, reunidos los Sres. Vocales, para conocer el recurso de inaplicabilidad de ley deducido a fs. 134/142vta. en los autos: "LUNA ALBERTO EDUARDO C/TELECOM ARGENTINA STET FRANCE TELECOM S.A. S/ SUMARIO"- Expte. Nº 5407, respecto de la resolución de la Sala Primera en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Concordia obrante a fs. 126/131. Se practicó el sorteo de ley resultando que la votación debía tener lugar en el siguiente orden Sres. Vocales Dres. Emilio A. E. Castrillon, Juan Carlos Ardoy y Leonor Pañeda.
Estudiados los autos la sala se planteó la siguiente cuestión: ¿qué corresponde resolver respecto del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto?
A LA CUESTION PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. EMILIO A. E. CASTRILLON DIJO:
I.- Que, a fs. 134/142 vta. el Dr. Juan Carlos Gallo, por la actora, interpone recurso de inaplicabilidad de ley contra la sentencia dictada por la Sala Primera en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Concordia -fs. 126/131-.
II.- Se demanda daños y perjuicios -daño material, moral y la instalación de una línea- en virtud de haber solicitado una línea telefónica que le fuera negada por Telecom S.A. con fundamento en una supuesta deuda pendiente.
En primera instancia se hace lugar al daño moral condenando a abonar la suma de $3000 con intereses a partir del vencimiento del plazo para su cumplimiento, se imponen las costas en un 80% a cargo de la demandada y 20% de la actora. Ambas partes apelan.
III.- La Cámara en cuanto al daño moral entiende que por las razones del pronunciamiento de grado es indudable su procedencia, dada la situación de zozobra, impotencia y detrimento espiritual padecida por el actor en su ánimo y espíritu como consecuencia de la negativa a la instalación de una línea telefónica por haber sido considerado deudor moroso (art. 1078 del Código Civil), y respecto al cuantum expresa que corresponde elevarlo a la suma de pesos cinco mil ( $5000) al tiempo y con las accesorias establecidas en la sentencia de origen, por reflejar y cuantificar adecuada y razonablemente el padecimiento experimentado.
Rechaza el pedido de instalación de la línea telefónica por cuanto en la resolución de fs. 14, de iniciación de estos autos, no se dió curso a tal petición y no fue objeto de aclaratoria ni de revocatoria por parte del actor por tanto la cuestión al no sustanciarse no se bilateralizó.
En cuanto al daño material sostiene -por mayoría- que aún en la hipótesis del art. 342 inc.1 del C.P.C.C., el juez debe fallar valorando las circunstancias de la causa y la prueba aportada, toda vez que el daño material resarcible debe ser probado en el expediente a los efectos de obtener su reparación, no basta con su sola invocación, y la presunción legal de veracidad y licitud que genera la incontestación de la demanda, está abierta a la posibilidad de adoptar una solución diferente; es una presunción a favor del actor de la veracidad de los hechos de la demanda pero no tiene por sí el efecto de que la misma sea procedente, se debe evaluar la viabilidad de la acción. Deben cumplirse los presupuestos de antijuridicidad, daño, nexo causal, imputabilidad y factores de atribución, teniendo el reclamante la carga de la prueba de su pretensión.
Agrega que tratándose de una hipótesis de daño emergente que se traduce en los gastos ocasionados o que se vayan a ocasionar como consecuencia del evento dañoso y que el damnificado tenga que asumir, es el rubro que en mayor medida cumple con el requisito de certeza, por ello éstos daños tienen un límite cierto para su reclamo.
Con cita de Mosset Iturraspe entiende que la privación del uso del aparato telefónico, es un perjuicio indemnizable, y no habiéndose alegado ni probado menoscabo alguno al patrimonio, corresponde calificar al daño por la sola privación del uso como "daño moral" por haberse causado molestias en el uso y goce de sus bienes. Señala que en autos si bien la privación de la línea telefónica podría haber causado daños materiales ello no excede del ámbito conjetural, toda vez que no se ha probado el daño económico producido al actor concretamente, que el uso de otros medios de comunicación le haya insumido mayores costos que los que hubiera tenido, de contar con la línea en su morada, siendo la mera invocación de privación, insuficiente para acceder a la reparación del daño material solicitada. Se citan fallos y doctrina de autores que avalan la posición.
Refiere por último a las costas expresando que, triunfante la actora en la existencia del hecho principal y en el rubro daño moral demandado y vencida en el daño material y obligación de hacer reclamadas en la instancia, corresponde imponerlas en un treinta por ciento (30%) a la actora y en un setenta por ciento (70%) a la demandada y en la alzada en igual proporción atento a la admisión parcial de los agravios de la actora replicados por la demandada (art. 65 y 68 del C.P.C.C.)
IV.- El recurrente sostiene que se violan los arts. 1078, 1109 y 1113 del Código Civil y el art. 285 del C.P.C.C. porque el fallo aplica los intereses a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia para la condena del daño moral y frente al principio de la reparación integral y al proceso inflacionario que sufrimos, ordenar que se paguen intereses desde la sentencia y no desde que el hecho se generó es favorecer al que produjo el hecho ilícito.
Señala que la Cámara en autos “Panozzo...c/Reinante... Sumario”, sentencia del 17 de abril de 2007, luego de una extensa fundamentación con citas de numerosos fallos y doctrina, cambia de criterio y adopta el de aplicar los intereses moratorios desde que acaece el hecho, por considerar que en el ámbito de la responsabilidad aquiliana se reputa deudor moroso al responsable desde el mismo momento del accidente o hecho dañoso, habida cuenta que el detrimento patrimonial acaece en el momento mismo del accidente y desde entonces es debido. Agrega que en autos este criterio no es aplicado a pesar de ser posterior, dictándose por ende una sentencia contradictoria.
Respecto a los índices inflacionarios manifiesta que son mayores, que es mayor el costo de vida, cita artículos al respecto y fallo de la C.S.J.N. donde la misma expresa que “…los intereses moratorios a partir del hecho que genera la responsabilidad civil extracontractual son una consecuencia objetiva de la reparación integral…”. Por último indica lo que es ley y doctrina legal con cita de S.T.J.E.R. L.S. 1982 Fº105 y considera que no existe otro remedio para lograr la uniformidad de la jurisprudencia.
Respecto al daño material expresa que se disconforma con su rechazo por violentarse el principio de veracidad de lo que se invoca en la demanda, ya que la rebeldía hace que se reconozcan los hechos invocados y se violentan los arts. 56, 57 342 inc.1 del C.P.C.C. y la doctrina legal sentada por los tribunales nacionales y provinciales. Cita fallo de la Cámara “Agropecuaria el Trébol S.R.L. c/ Thadeus”, del 21 /09/1995 para señalar que en él ante la rebeldía, se invierte la carga de la prueba y en éstos autos se carga con la prueba a Luna, lo que resulta contradictorio. Cita fallo de la C.S.J.N. donde se resuelve que la incontestación de la demanda lleva al juez a admitir la presunción de veracidad.
Indica que el fallo se encuentra dividido entre el Dr. Moreni -con quien coincide- quien hace lugar al daño material por considerar aplicable la Ley de defensa del consumidor Nº 24.240 y el art. 42 de la Constitución Nacional, y los restantes vocales que consideran aplicable el derecho tradicional donde el consumidor no encuentra cabida ni protección por considerarse que todos los sujetos son económicamente iguales. Analiza que el uso telefónico es un servicio público esencial -no un accidente- para hacer efectivo el derecho a las comunicaciones, y los consumidores son rehenes de las monopólicas empresas que tienen supremacía sobre ellos y el fallo afecta derechos de la tercera generación. Se violó el art. 42 de la Constitución Nacional en tanto el usuario de un servicio tiene derecho a un trato equitativo y digno y las autoridades deben proveer a la protección de esos derechos.
Afirma que Luna probó que quería tener acceso al teléfono, se probó que Telecom S.A. no le dio el uso de este medio y no pudo acceder al servicio, se pregunta entonces ¿qué más tenía que probar Luna para acceder a un monto de indemnización del daño material?
Sobre la obligación de hacer peticionada, sostiene se viola el art. 42 de la Constitución Nacional, ya que Luna no tiene derecho al uso del aparato telefónico, porque el fallo no le ordenó a Telecom hacer entrega de un aparato telefónico.
Por último respecto a la imposición de costas sostiene se violentan los arts. 75, 76 y 342 inc.1 del C.P.C.C. ya que el hecho de comparecer tardíamente no puede hacer que se lo favorezca con las costas, además quien provoca la acción es Telecom. Cita fallo donde se considera que en los juicios de daños y perjuicios las costas deben ser impuestas en su totalidad a la parte vencida, aún de manera parcial ya que con ello se responde al concepto de reparación integral. Hace reserva del caso federal. Peticiona.
V.- Resumidos los antecedentes del caso, liminarmente debo dejar en claro que la finalidad del recurso de inaplicabilidad de ley, en lo que respecta al control jurídico del fallo se dirige a examinar si éste ha respetado o no el derecho aplicable, y a la hora de efectuar el encuadre jurídico de la presente causa, se excluyen de este ámbito cuestiones de hecho y prueba reservadas exclusivamente a jueces de grado, salvo la señalada invocación y demostración de absurdidad, esto es así por cuanto en el recurso en tratamiento lo que se estudia es la sentencia y no el proceso.
Ingresando a las cuestiones traídas por el recurrente analizaré la endilgada violación de los arts. 1078, 1109 y 1113 del Código Civil respecto de los cuales el mismo nada dice sino sólo indica la normativa, sin explicar cómo considera que se dió la supuesta violación, en qué consiste la misma y cómo lo afecta o perjudica en sus derechos, por lo que ello no habilita la apertura del recurso.
Señala que se viola la doctrina de la reparación integral y pretende que en esta instancia se establezcan intereses a partir del momento en que se produjo el daño, respecto a este punto debo destacar varias cuestiones: a) primera instancia fija los intereses desde la fecha de la exigibilidad de la sentencia, b) el aquí recurrente-actor en oportunidad del recurso de apelación centra su agravio en el monto de la condena, no se agravia en forma clara y concreta de tales accesorias sólo refiere en forma tangencial a lo largo de su escrito que debieran fijarse desde el momento de la demanda, c) la Cámara aumenta el monto del daño moral, pero confirma las accesorias fijadas, d) el recurrente plantea en esta instancia que se fijen desde el momento en que se produjo el daño. Es decir cambia sus argumentos, no viene planteando que la Cámara no le resolvió lo que tangencialmente solicitó, sino otra cosa introduciendo argumentos en esta instancia, que tampoco habilitan la apertura del recurso, porque tales argumentos no fueron puestos a consideración de la Cámara.
En otro orden de ideas debo decir que en autos no se determinó cuál fue el momento en que se considera ocurrió el evento dañoso, y esto se relaciona con la determinación del momento de la mora, que en principio es una cuestión de hecho inabordable en casación.
En cuanto a la propuesta violación del art. 285 del C.P.C.C. que consiste en la violación de la doctrina legal, al respecto esta Sala tiene dicho lo que debe entenderse por tal; puntualizando que cuando el art. 276 del Código Procesal Civil y Comercial se refiere a la doctrina legal no es la opinión de tal o cual autor de derecho o de la doctrina admitida por la jurisprudencia, por autorizada o reiterada que fuere una u otra, sino que es la emanada de fallos de esteSuperior Tribunal (in re: "Florentín Haydeé c/ Gauna Luciano s/ Ordinario", Expte. Nº 3154, fallo del 9/11/2000; "Sotelo José Ma. C/Covinorte S.A.- S/Sumario"- Expte. Nº 3839, fallo del 10/05/05; "Banco de Entre Ríos S.A. C/Rodriguez José Lorenzo-Sumario-Hoy Ejecución de Sentencia y Honorarios -S/Incidente de Levantamiento de Embargo"- Expte. Nº 4605, fallo del 27/03/06, puesto en claro el concepto, destacó que el recurrente no indica cuál es la doctrina legal que considera violada.
Respecto al daño material sostiene se violan los arts. 56, 57 y 342 inc.1, C.P.C.C., en primer lugar, debo destacar que el recurrente parte de afirmar la rebeldía del demandado (que no ha sido declarada) cuando en realidad lo que se ha dado en autos es la contestación extemporánea de la demanda, lo que equivale a tenerla por no contestada -a la incontestación-, que no es equiparable a la rebeldía pues la nota caracterizante de ésta es la incomparencia. De lo dicho se puede concluir con total claridad que no resultan de aplicación los arts. 56 y 57 del C.P.C.C., por lo que queda fuera de análisis la supuesta violación de dichos artículos.
Aclarada la situación de autos, destaco que Lino E. Palacio- Adolfo Alvarado Velloso en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” Tomo 7, pág. 438, Rubinzal Culzoni Ed.1993. cuando analizan que tipo de presunción es la contenida en el correlativo del art. 342 inc.1 que el recurrente considera violado expresan: ”…la rebeldía y la falta de contestación guardan sustancial analogía en lo que concierne a la apreciación de los hechos, ya que tanto una como otra constituyen fundamento de una presunción simple o judicial, de modo que incumbe exclusivamente al juez, en oportunidad de dictar sentencia y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de convicción que de él surjan, establecer si el silencio del demandado es o no susceptible de determinar el acogimiento de la pretensión deducida por el actor…”
Si bien el legislador provincial al redactar nuestro Código Procesal se apartó del modelo nacional en lo que a esta temática refiere, el imperativo para el juzgador frente a la incontestación de la demanda es tener por reconocida la verdad de los hechos pertinentes y lícitos relacionados en la demanda y la autenticidad de los documentos adjuntados, pero se debe destacar que al respecto esta Sala ha manifestado in re "Durruty Juan Alberto c/ E.K. Accesorios y/o Kloster Ernesto s/ Sumario", L.A.S. 1978 Fº 265, que "... "la inversión de la prueba emergente de la incontestación de la demanda no nos puede llevar a creer que necesariamente la prueba en contra de las afirmaciones del actor debe surgir de la producida por el demandado. Puede surgir de las probanzas aportadas por cualquiera de las partes, inclusive del propio actor y el tribunal de grado, al valorar las pruebas obrantes y dar por acreditada la falta de presupuesto fáctico de la acción, en manera alguna viola el principio sino que lo satisface ..." .
De modo que aunque el demandado no haya contestado la demanda o lo haya hecho tardíamente, el fallo condenatorio no puede fundarse sólo en su silencio, sino en un análisis adecuado de los hechos, el derecho alegado y las circunstancias del proceso, a fin de que la sentencia resulte una decisión justa y no se llegue al absurdo de dictar un fallo condenatorio por la sola invocación de un derecho, los casos referidos no autorizan al juez a dictar sentencia sin más sino por el contrario debe ahondar en el análisis de los elementos traídos a juicio por el actor con la finalidad de ver la fundabilidad de la pretensión para que sumada a la presunción y a la falta de prueba en contrario producida por el demandado recién pueda arribar a una conclusión positiva.
Una cosa es tener por ciertos los hechos y otra es acceder a la pretensión, la Cámara partiendo de un análisis de la prueba tiene por cierto los hechos y determina la procedencia del daño moral modificando el cuantum, pero no accede a la pretensión del daño material por considerar que no se acreditaron los mayores costos que pudo tener el actor por utilizar otros medios para la comunicación, ello resulta totalmente lógico ya que el daño material justamente resulta ser el más fácil de determinar en su cuantía si se hubiere aportando la prueba (recibos, facturas, tickets) no se ha acreditado ni mínimamente el menoscabo patrimonial.
Destaco además que la valoración que la Cámara realiza de la prueba para decidir, sólo puede ser revisada en esta instancia excepcionalmente si se alega absurdidad, lo que no ha sido planteado.
Respecto a la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y no el derecho común del Código Civil por un lado, que tratándose de una demanda por daños y perjuicios es ineludible la aplicación del Código Civil respecto de cuestiones básicas aplicables a todo daño, lo que no implica no aplicar la normativa específica en las cuestiones que corresponda. Además de hecho la Cámara aplica la normativa de la Ley Nº 24.240 cuando expresa "Respecto a la procedencia del rubro, por las fundadas razones expuestas en el pronunciamiento de grado..." y la primera instancia a fs. 88 segundo párrafo en adelante funda la procedencia del daño moral justa y claramente en la normativa que el recurrente considera no aplicada.
En cuanto a la señalada violación del art. 42 de la Constitución Nacional, caben las mismas consideraciones efectuadas ut supra, y además señalar que se ha protegido a través de la condena al daño moral el trato equitativo que debe tener el usuario de un servicio.
Se disconforma asimismo con las costas porque se violan los arts. 65, 66 y 342 del C.P.C. C., y porque el hecho de que la demandada haya contestado tarde la demanda no puede beneficiarla con las costas y porque además la que dió causa a la acción fue la demandada. Respecto a este planteo que lo encuadro en la determinación de la calidad de parte vencedora y vencida, como adelanto de opinión considero le asiste razón al recurrente. Por un lado resulta de aplicación el art. 65 del C.P.C.C. -condena en costas a la parte vencida- por otro no se dan los supuestos de excepción contemplados por la normativa legal -como sería por ej. el allanamiento 67 inc.1 del C.P.C.C.- tampoco hay vencimiento parcial y mutuo (art. 68 del C.P.C.C.) pues la contestación de la demanda en forma tardía, en este aspecto equivale a incontestación y no hubo actividad de la parte demandada que la haya llevado a vencer parcialmente a la actora, además, del resultado del pleito se impone considerar que la demandada dió lugar a la reclamación. Concluyo entonces, que por la aplicación de la normativa del C.P.C.C. debe condenarse en costas a la demandada vencida.
Considera asimismo que en los juicios de daños y perjuicios las costas deben ser impuestas en su totalidad a la parte vencida, aún de manera parcial ya que con ello se responde al concepto de reparación integral, al respecto quiero señalar que Roberto G. Loutayf Ranea en su obra "Condena en costas en el proceso civil", Edic. 2000-Editorial Astrea, pág. 402/403 expresa: "La Jurisprudencia ha establecido como principio general que, en los procesos por indemnización de daños y perjuicios, de origen contractual o extracontractual, las costas integran el resarcimiento aunque la demanda no prospere en su totalidad. Son gastos necesarios que el damnificado se ha visto obligado a efectuar para obtener el reconocimiento de su derecho. Es decir, las costas conforman un daño que el responsable también debe soportar, por lo que cabe imponérselas a éste.", coincido con este principio general, y también coincido en que habrá de tenerse en cuenta que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión global del juicio.
En el caso de autos se tuvo por acreditada la negativa de Telecom a colocar la línea telefónica por considerar al actor deudor moroso y la responsabilidad por el daño que tal acto causó, en base a ello no hay elementos concretos para considerar otra cosa que no sea el carácter de vencido de la demandada por lo que resulta de aplicación el art. 65 del C.P.C.C., por los fundamentos dados propicio Casar la sentencia en lo que hace a la imposición de costas e imponerlas en todas las instancias a la demandada vencida. ASI VOTO.
A LA CUESTION PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. JUAN CARLOS ARDOY DIJO:
Adhiero al voto del Dr. Castrillon. ASI VOTO.
A SU TURNO, la Señora Vocal Dra. Leonor Pañeda hace uso de la facultad de abstención que le otorga el art. 33, última parte, de la L.O.P.J., texto según Ley Nº 9234.
Con lo que no siendo para más se da por finalizado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:
Paraná, 21 de noviembre de 2008.-
Y VISTO:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se,
RESUELVE:
DECLARAR PROCEDENTE el recurso de inaplicabilidad de ley deducido a fs. 134/142, ordenando en consecuencia CASAR la resolución de la Sala Primera en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Concordia obrante a fs. 126/131 en lo que hace a la imposición de costas e imponerlas en todas las instancias a la demandada vencida.
HONORARIOS en su oportunidad.
Tener presente reserva del caso federal.
Regístrese, notifíquese y oportunamente bajen.
Emilio A. E. CastrillonJuan Carlos Ardoy - Leonor Pañeda
Ante mi:Amalia Raimundo Secretaria En igual fecha se protocolizó. CONSTE.
Amalia Raimundo
Secretaria
En la ciudad de Paraná, capital de la provincia de Entre Ríos, a los veintiun días del mes de noviembre del año dos mil ocho, reunidos los Sres. Vocales, para conocer el recurso de inaplicabilidad de ley deducido a fs. 134/142vta. en los autos: "LUNA ALBERTO EDUARDO C/TELECOM ARGENTINA STET FRANCE TELECOM S.A. S/ SUMARIO"- Expte. Nº 5407, respecto de la resolución de la Sala Primera en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Concordia obrante a fs. 126/131. Se practicó el sorteo de ley resultando que la votación debía tener lugar en el siguiente orden Sres. Vocales Dres. Emilio A. E. Castrillon, Juan Carlos Ardoy y Leonor Pañeda.
Estudiados los autos la sala se planteó la siguiente cuestión: ¿qué corresponde resolver respecto del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto?
A LA CUESTION PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. EMILIO A. E. CASTRILLON DIJO:
I.- Que, a fs. 134/142 vta. el Dr. Juan Carlos Gallo, por la actora, interpone recurso de inaplicabilidad de ley contra la sentencia dictada por la Sala Primera en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Concordia -fs. 126/131-.
II.- Se demanda daños y perjuicios -daño material, moral y la instalación de una línea- en virtud de haber solicitado una línea telefónica que le fuera negada por Telecom S.A. con fundamento en una supuesta deuda pendiente.
En primera instancia se hace lugar al daño moral condenando a abonar la suma de $3000 con intereses a partir del vencimiento del plazo para su cumplimiento, se imponen las costas en un 80% a cargo de la demandada y 20% de la actora. Ambas partes apelan.
III.- La Cámara en cuanto al daño moral entiende que por las razones del pronunciamiento de grado es indudable su procedencia, dada la situación de zozobra, impotencia y detrimento espiritual padecida por el actor en su ánimo y espíritu como consecuencia de la negativa a la instalación de una línea telefónica por haber sido considerado deudor moroso (art. 1078 del Código Civil), y respecto al cuantum expresa que corresponde elevarlo a la suma de pesos cinco mil ( $5000) al tiempo y con las accesorias establecidas en la sentencia de origen, por reflejar y cuantificar adecuada y razonablemente el padecimiento experimentado.
Rechaza el pedido de instalación de la línea telefónica por cuanto en la resolución de fs. 14, de iniciación de estos autos, no se dió curso a tal petición y no fue objeto de aclaratoria ni de revocatoria por parte del actor por tanto la cuestión al no sustanciarse no se bilateralizó.
En cuanto al daño material sostiene -por mayoría- que aún en la hipótesis del art. 342 inc.1 del C.P.C.C., el juez debe fallar valorando las circunstancias de la causa y la prueba aportada, toda vez que el daño material resarcible debe ser probado en el expediente a los efectos de obtener su reparación, no basta con su sola invocación, y la presunción legal de veracidad y licitud que genera la incontestación de la demanda, está abierta a la posibilidad de adoptar una solución diferente; es una presunción a favor del actor de la veracidad de los hechos de la demanda pero no tiene por sí el efecto de que la misma sea procedente, se debe evaluar la viabilidad de la acción. Deben cumplirse los presupuestos de antijuridicidad, daño, nexo causal, imputabilidad y factores de atribución, teniendo el reclamante la carga de la prueba de su pretensión.
Agrega que tratándose de una hipótesis de daño emergente que se traduce en los gastos ocasionados o que se vayan a ocasionar como consecuencia del evento dañoso y que el damnificado tenga que asumir, es el rubro que en mayor medida cumple con el requisito de certeza, por ello éstos daños tienen un límite cierto para su reclamo.
Con cita de Mosset Iturraspe entiende que la privación del uso del aparato telefónico, es un perjuicio indemnizable, y no habiéndose alegado ni probado menoscabo alguno al patrimonio, corresponde calificar al daño por la sola privación del uso como "daño moral" por haberse causado molestias en el uso y goce de sus bienes. Señala que en autos si bien la privación de la línea telefónica podría haber causado daños materiales ello no excede del ámbito conjetural, toda vez que no se ha probado el daño económico producido al actor concretamente, que el uso de otros medios de comunicación le haya insumido mayores costos que los que hubiera tenido, de contar con la línea en su morada, siendo la mera invocación de privación, insuficiente para acceder a la reparación del daño material solicitada. Se citan fallos y doctrina de autores que avalan la posición.
Refiere por último a las costas expresando que, triunfante la actora en la existencia del hecho principal y en el rubro daño moral demandado y vencida en el daño material y obligación de hacer reclamadas en la instancia, corresponde imponerlas en un treinta por ciento (30%) a la actora y en un setenta por ciento (70%) a la demandada y en la alzada en igual proporción atento a la admisión parcial de los agravios de la actora replicados por la demandada (art. 65 y 68 del C.P.C.C.)
IV.- El recurrente sostiene que se violan los arts. 1078, 1109 y 1113 del Código Civil y el art. 285 del C.P.C.C. porque el fallo aplica los intereses a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia para la condena del daño moral y frente al principio de la reparación integral y al proceso inflacionario que sufrimos, ordenar que se paguen intereses desde la sentencia y no desde que el hecho se generó es favorecer al que produjo el hecho ilícito.
Señala que la Cámara en autos “Panozzo...c/Reinante... Sumario”, sentencia del 17 de abril de 2007, luego de una extensa fundamentación con citas de numerosos fallos y doctrina, cambia de criterio y adopta el de aplicar los intereses moratorios desde que acaece el hecho, por considerar que en el ámbito de la responsabilidad aquiliana se reputa deudor moroso al responsable desde el mismo momento del accidente o hecho dañoso, habida cuenta que el detrimento patrimonial acaece en el momento mismo del accidente y desde entonces es debido. Agrega que en autos este criterio no es aplicado a pesar de ser posterior, dictándose por ende una sentencia contradictoria.
Respecto a los índices inflacionarios manifiesta que son mayores, que es mayor el costo de vida, cita artículos al respecto y fallo de la C.S.J.N. donde la misma expresa que “…los intereses moratorios a partir del hecho que genera la responsabilidad civil extracontractual son una consecuencia objetiva de la reparación integral…”. Por último indica lo que es ley y doctrina legal con cita de S.T.J.E.R. L.S. 1982 Fº105 y considera que no existe otro remedio para lograr la uniformidad de la jurisprudencia.
Respecto al daño material expresa que se disconforma con su rechazo por violentarse el principio de veracidad de lo que se invoca en la demanda, ya que la rebeldía hace que se reconozcan los hechos invocados y se violentan los arts. 56, 57 342 inc.1 del C.P.C.C. y la doctrina legal sentada por los tribunales nacionales y provinciales. Cita fallo de la Cámara “Agropecuaria el Trébol S.R.L. c/ Thadeus”, del 21 /09/1995 para señalar que en él ante la rebeldía, se invierte la carga de la prueba y en éstos autos se carga con la prueba a Luna, lo que resulta contradictorio. Cita fallo de la C.S.J.N. donde se resuelve que la incontestación de la demanda lleva al juez a admitir la presunción de veracidad.
Indica que el fallo se encuentra dividido entre el Dr. Moreni -con quien coincide- quien hace lugar al daño material por considerar aplicable la Ley de defensa del consumidor Nº 24.240 y el art. 42 de la Constitución Nacional, y los restantes vocales que consideran aplicable el derecho tradicional donde el consumidor no encuentra cabida ni protección por considerarse que todos los sujetos son económicamente iguales. Analiza que el uso telefónico es un servicio público esencial -no un accidente- para hacer efectivo el derecho a las comunicaciones, y los consumidores son rehenes de las monopólicas empresas que tienen supremacía sobre ellos y el fallo afecta derechos de la tercera generación. Se violó el art. 42 de la Constitución Nacional en tanto el usuario de un servicio tiene derecho a un trato equitativo y digno y las autoridades deben proveer a la protección de esos derechos.
Afirma que Luna probó que quería tener acceso al teléfono, se probó que Telecom S.A. no le dio el uso de este medio y no pudo acceder al servicio, se pregunta entonces ¿qué más tenía que probar Luna para acceder a un monto de indemnización del daño material?
Sobre la obligación de hacer peticionada, sostiene se viola el art. 42 de la Constitución Nacional, ya que Luna no tiene derecho al uso del aparato telefónico, porque el fallo no le ordenó a Telecom hacer entrega de un aparato telefónico.
Por último respecto a la imposición de costas sostiene se violentan los arts. 75, 76 y 342 inc.1 del C.P.C.C. ya que el hecho de comparecer tardíamente no puede hacer que se lo favorezca con las costas, además quien provoca la acción es Telecom. Cita fallo donde se considera que en los juicios de daños y perjuicios las costas deben ser impuestas en su totalidad a la parte vencida, aún de manera parcial ya que con ello se responde al concepto de reparación integral. Hace reserva del caso federal. Peticiona.
V.- Resumidos los antecedentes del caso, liminarmente debo dejar en claro que la finalidad del recurso de inaplicabilidad de ley, en lo que respecta al control jurídico del fallo se dirige a examinar si éste ha respetado o no el derecho aplicable, y a la hora de efectuar el encuadre jurídico de la presente causa, se excluyen de este ámbito cuestiones de hecho y prueba reservadas exclusivamente a jueces de grado, salvo la señalada invocación y demostración de absurdidad, esto es así por cuanto en el recurso en tratamiento lo que se estudia es la sentencia y no el proceso.
Ingresando a las cuestiones traídas por el recurrente analizaré la endilgada violación de los arts. 1078, 1109 y 1113 del Código Civil respecto de los cuales el mismo nada dice sino sólo indica la normativa, sin explicar cómo considera que se dió la supuesta violación, en qué consiste la misma y cómo lo afecta o perjudica en sus derechos, por lo que ello no habilita la apertura del recurso.
Señala que se viola la doctrina de la reparación integral y pretende que en esta instancia se establezcan intereses a partir del momento en que se produjo el daño, respecto a este punto debo destacar varias cuestiones: a) primera instancia fija los intereses desde la fecha de la exigibilidad de la sentencia, b) el aquí recurrente-actor en oportunidad del recurso de apelación centra su agravio en el monto de la condena, no se agravia en forma clara y concreta de tales accesorias sólo refiere en forma tangencial a lo largo de su escrito que debieran fijarse desde el momento de la demanda, c) la Cámara aumenta el monto del daño moral, pero confirma las accesorias fijadas, d) el recurrente plantea en esta instancia que se fijen desde el momento en que se produjo el daño. Es decir cambia sus argumentos, no viene planteando que la Cámara no le resolvió lo que tangencialmente solicitó, sino otra cosa introduciendo argumentos en esta instancia, que tampoco habilitan la apertura del recurso, porque tales argumentos no fueron puestos a consideración de la Cámara.
En otro orden de ideas debo decir que en autos no se determinó cuál fue el momento en que se considera ocurrió el evento dañoso, y esto se relaciona con la determinación del momento de la mora, que en principio es una cuestión de hecho inabordable en casación.
En cuanto a la propuesta violación del art. 285 del C.P.C.C. que consiste en la violación de la doctrina legal, al respecto esta Sala tiene dicho lo que debe entenderse por tal; puntualizando que cuando el art. 276 del Código Procesal Civil y Comercial se refiere a la doctrina legal no es la opinión de tal o cual autor de derecho o de la doctrina admitida por la jurisprudencia, por autorizada o reiterada que fuere una u otra, sino que es la emanada de fallos de esteSuperior Tribunal (in re: "Florentín Haydeé c/ Gauna Luciano s/ Ordinario", Expte. Nº 3154, fallo del 9/11/2000; "Sotelo José Ma. C/Covinorte S.A.- S/Sumario"- Expte. Nº 3839, fallo del 10/05/05; "Banco de Entre Ríos S.A. C/Rodriguez José Lorenzo-Sumario-Hoy Ejecución de Sentencia y Honorarios -S/Incidente de Levantamiento de Embargo"- Expte. Nº 4605, fallo del 27/03/06, puesto en claro el concepto, destacó que el recurrente no indica cuál es la doctrina legal que considera violada.
Respecto al daño material sostiene se violan los arts. 56, 57 y 342 inc.1, C.P.C.C., en primer lugar, debo destacar que el recurrente parte de afirmar la rebeldía del demandado (que no ha sido declarada) cuando en realidad lo que se ha dado en autos es la contestación extemporánea de la demanda, lo que equivale a tenerla por no contestada -a la incontestación-, que no es equiparable a la rebeldía pues la nota caracterizante de ésta es la incomparencia. De lo dicho se puede concluir con total claridad que no resultan de aplicación los arts. 56 y 57 del C.P.C.C., por lo que queda fuera de análisis la supuesta violación de dichos artículos.
Aclarada la situación de autos, destaco que Lino E. Palacio- Adolfo Alvarado Velloso en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” Tomo 7, pág. 438, Rubinzal Culzoni Ed.1993. cuando analizan que tipo de presunción es la contenida en el correlativo del art. 342 inc.1 que el recurrente considera violado expresan: ”…la rebeldía y la falta de contestación guardan sustancial analogía en lo que concierne a la apreciación de los hechos, ya que tanto una como otra constituyen fundamento de una presunción simple o judicial, de modo que incumbe exclusivamente al juez, en oportunidad de dictar sentencia y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de convicción que de él surjan, establecer si el silencio del demandado es o no susceptible de determinar el acogimiento de la pretensión deducida por el actor…”
Si bien el legislador provincial al redactar nuestro Código Procesal se apartó del modelo nacional en lo que a esta temática refiere, el imperativo para el juzgador frente a la incontestación de la demanda es tener por reconocida la verdad de los hechos pertinentes y lícitos relacionados en la demanda y la autenticidad de los documentos adjuntados, pero se debe destacar que al respecto esta Sala ha manifestado in re "Durruty Juan Alberto c/ E.K. Accesorios y/o Kloster Ernesto s/ Sumario", L.A.S. 1978 Fº 265, que "... "la inversión de la prueba emergente de la incontestación de la demanda no nos puede llevar a creer que necesariamente la prueba en contra de las afirmaciones del actor debe surgir de la producida por el demandado. Puede surgir de las probanzas aportadas por cualquiera de las partes, inclusive del propio actor y el tribunal de grado, al valorar las pruebas obrantes y dar por acreditada la falta de presupuesto fáctico de la acción, en manera alguna viola el principio sino que lo satisface ..." .
De modo que aunque el demandado no haya contestado la demanda o lo haya hecho tardíamente, el fallo condenatorio no puede fundarse sólo en su silencio, sino en un análisis adecuado de los hechos, el derecho alegado y las circunstancias del proceso, a fin de que la sentencia resulte una decisión justa y no se llegue al absurdo de dictar un fallo condenatorio por la sola invocación de un derecho, los casos referidos no autorizan al juez a dictar sentencia sin más sino por el contrario debe ahondar en el análisis de los elementos traídos a juicio por el actor con la finalidad de ver la fundabilidad de la pretensión para que sumada a la presunción y a la falta de prueba en contrario producida por el demandado recién pueda arribar a una conclusión positiva.
Una cosa es tener por ciertos los hechos y otra es acceder a la pretensión, la Cámara partiendo de un análisis de la prueba tiene por cierto los hechos y determina la procedencia del daño moral modificando el cuantum, pero no accede a la pretensión del daño material por considerar que no se acreditaron los mayores costos que pudo tener el actor por utilizar otros medios para la comunicación, ello resulta totalmente lógico ya que el daño material justamente resulta ser el más fácil de determinar en su cuantía si se hubiere aportando la prueba (recibos, facturas, tickets) no se ha acreditado ni mínimamente el menoscabo patrimonial.
Destaco además que la valoración que la Cámara realiza de la prueba para decidir, sólo puede ser revisada en esta instancia excepcionalmente si se alega absurdidad, lo que no ha sido planteado.
Respecto a la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y no el derecho común del Código Civil por un lado, que tratándose de una demanda por daños y perjuicios es ineludible la aplicación del Código Civil respecto de cuestiones básicas aplicables a todo daño, lo que no implica no aplicar la normativa específica en las cuestiones que corresponda. Además de hecho la Cámara aplica la normativa de la Ley Nº 24.240 cuando expresa "Respecto a la procedencia del rubro, por las fundadas razones expuestas en el pronunciamiento de grado..." y la primera instancia a fs. 88 segundo párrafo en adelante funda la procedencia del daño moral justa y claramente en la normativa que el recurrente considera no aplicada.
En cuanto a la señalada violación del art. 42 de la Constitución Nacional, caben las mismas consideraciones efectuadas ut supra, y además señalar que se ha protegido a través de la condena al daño moral el trato equitativo que debe tener el usuario de un servicio.
Se disconforma asimismo con las costas porque se violan los arts. 65, 66 y 342 del C.P.C. C., y porque el hecho de que la demandada haya contestado tarde la demanda no puede beneficiarla con las costas y porque además la que dió causa a la acción fue la demandada. Respecto a este planteo que lo encuadro en la determinación de la calidad de parte vencedora y vencida, como adelanto de opinión considero le asiste razón al recurrente. Por un lado resulta de aplicación el art. 65 del C.P.C.C. -condena en costas a la parte vencida- por otro no se dan los supuestos de excepción contemplados por la normativa legal -como sería por ej. el allanamiento 67 inc.1 del C.P.C.C.- tampoco hay vencimiento parcial y mutuo (art. 68 del C.P.C.C.) pues la contestación de la demanda en forma tardía, en este aspecto equivale a incontestación y no hubo actividad de la parte demandada que la haya llevado a vencer parcialmente a la actora, además, del resultado del pleito se impone considerar que la demandada dió lugar a la reclamación. Concluyo entonces, que por la aplicación de la normativa del C.P.C.C. debe condenarse en costas a la demandada vencida.
Considera asimismo que en los juicios de daños y perjuicios las costas deben ser impuestas en su totalidad a la parte vencida, aún de manera parcial ya que con ello se responde al concepto de reparación integral, al respecto quiero señalar que Roberto G. Loutayf Ranea en su obra "Condena en costas en el proceso civil", Edic. 2000-Editorial Astrea, pág. 402/403 expresa: "La Jurisprudencia ha establecido como principio general que, en los procesos por indemnización de daños y perjuicios, de origen contractual o extracontractual, las costas integran el resarcimiento aunque la demanda no prospere en su totalidad. Son gastos necesarios que el damnificado se ha visto obligado a efectuar para obtener el reconocimiento de su derecho. Es decir, las costas conforman un daño que el responsable también debe soportar, por lo que cabe imponérselas a éste.", coincido con este principio general, y también coincido en que habrá de tenerse en cuenta que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión global del juicio.
En el caso de autos se tuvo por acreditada la negativa de Telecom a colocar la línea telefónica por considerar al actor deudor moroso y la responsabilidad por el daño que tal acto causó, en base a ello no hay elementos concretos para considerar otra cosa que no sea el carácter de vencido de la demandada por lo que resulta de aplicación el art. 65 del C.P.C.C., por los fundamentos dados propicio Casar la sentencia en lo que hace a la imposición de costas e imponerlas en todas las instancias a la demandada vencida. ASI VOTO.
A LA CUESTION PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. JUAN CARLOS ARDOY DIJO:
Adhiero al voto del Dr. Castrillon. ASI VOTO.
A SU TURNO, la Señora Vocal Dra. Leonor Pañeda hace uso de la facultad de abstención que le otorga el art. 33, última parte, de la L.O.P.J., texto según Ley Nº 9234.
Con lo que no siendo para más se da por finalizado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:
Paraná, 21 de noviembre de 2008.-
Y VISTO:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se,
RESUELVE:
DECLARAR PROCEDENTE el recurso de inaplicabilidad de ley deducido a fs. 134/142, ordenando en consecuencia CASAR la resolución de la Sala Primera en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Concordia obrante a fs. 126/131 en lo que hace a la imposición de costas e imponerlas en todas las instancias a la demandada vencida.
HONORARIOS en su oportunidad.
Tener presente reserva del caso federal.
Regístrese, notifíquese y oportunamente bajen.
Emilio A. E. CastrillonJuan Carlos Ardoy - Leonor Pañeda
Ante mi:Amalia Raimundo Secretaria En igual fecha se protocolizó. CONSTE.
Amalia Raimundo
Secretaria
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