A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 13 de julio de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Hitters, Negri, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 107.966, "O. , E. G. contra R. , N. M.M. . Tenencia de hijos".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes confirmó el fallo de primera instancia que había hecho lugar a la tenencia peticionada por el actor respecto de sus hijos menores.
Se interpuso, por la demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
1. El actor inició la presente demanda peticionando que se le atribuya la tenencia de sus tres hijos que hasta el momento ostentaba la demandada por acuerdo celebrado entre ellos.
La mayor de las hijas, R. B. ya cumplió la mayoría de edad, y los dos menores D. E. y M. A. tienen 16 y 14 años respectivamente.
La Jueza de Paz letrada de General Rodríguez hizo lugar a la demanda y otorgó la tenencia de los menores a su padre (que se domicilia en General Rodríguez) bajo la condición expresa de no mudar su domicilio a mayor distancia de la que ahora media respecto del domicilio de la demandada (Lujan).
2. La Cámara de apelación confirmó el fallo y en lo que interesa para el recurso traído fundó su decisión en que del análisis de la prueba rendida y las entrevistas tenidas con los menores la tenencia debe ser otorgada al progenitor, habida cuenta que el interés superior del niño debe prevalecer, que el actor demostró ser idóneo para ejercerla y los niños desean estar con su padre.
3. Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Adujo en suma que la sentencia toma las pruebas obrantes en autos de forma parcializada, que no se han acreditado causas graves que justifiquen modificar el statu quo de los menores y que la opinión de éstos debe ser tenida en cuenta, pero siempre deberá primar el "superior interés del niño".
4. El recurso prospera en forma parcial.
A) El art. 206 del Código Civil es el que regula la atribución de la guarda de los hijos frente a la ruptura de la convivencia de los padres. Establece ese precepto que "Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto a sus hijos".
A falta de acuerdo, la doctrina y jurisprudencia han ido consensuando pautas a fin de delimitar el criterio de la "idoneidad" para la atribución de la tenencia y así han establecido que se debe tener en cuenta:a) el progenitor que facilita la vinculación con el otro; b) el principio de estabilidad o continuidad del statu quo, según el cual cualquier cambio en la forma de vida de los menores tiene que estar motivado y fundamentado; c) mantener unidos a los hermanos y d) la necesidad de que los niños sean ser oídos.
La alzada hizo mérito de estos principios rectores al evaluar la prueba rendida: informes socio ambientales realizados en el año 2006 (fs. 79/81 y 123/125); el informe psicológico de las partes y los menores de autos efectuado en mayo de 2007 (v. fs. 166/169); la circunstancia de que ambos progenitores facilitan por igual la vinculación con el no conviviente; la opinión de los niños y lo dictaminado por el Asesor de Incapaces en el sentido de que "ambos niños estarían experimentando los efectos desfavorables de la inestabilidad psicoafectiva de la accionada con su actual pareja" (v. informe de fs. 187/188 de diciembre de 2007). En base a todo ello y en miras del superior interés de los menores confirmó el fallo de primera instancia que había otorgado su tenencia al progenitor.
He dicho antes de ahora que la cuestión relativa a la tenencia de los hijos menores y el derecho de visita o derecho de comunicación de los padres con sus hijos no convivientes son sin duda alguna medidas que no sólo conciernen a los padres, sino que esencialmente interesan al niño, cuyo interés superior debe en consecuencia ser evaluado y satisfecho en todos los casos.
Una definición aproximativa caracteriza al interés del menor como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto. Al respecto, hemos sostenido que el interés superior del menor excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 63.120, "G. V. s/adopción", sent. del 31-III-1998). Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad; lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (conf. mis votos en causa Ac. 73.814, sent. del 27-IX-2000; C. 99.273, sent. del 21-V-2008).
Ya desde esta mirada, en principio y siguiendo las directivas de las normas constitucionales en juego (la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, el 20-XI-1989 y aprobada por ley 23.849, incorporada al texto de la Constitución de la Nación Argentina por la reforma de 1994 en el art. 75 inc. 22, 2º párrafo ), podemos afirmar que no puede prescindirse de recabar la opinión del niño; y que -también de acuerdo a la norma aplicable- corresponde que tal opinión sea pasada por el rasero que implican su edad y madurez, para lo cual es imprescindible que el juez analice cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, y las pondere mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presente el caso, y particularmente con la índole del derecho en juego (conf. Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002).
El derecho del menor a ser oído constituye una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto y no mero objeto de derecho (conf. Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998 en "Jurisprudencia Argentina", 1998-IV-29; Ac. 66.519, sent. del 26-X-1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000).
Así lo expresa Cecilia P. Grosman:"Pensamos que oír al menor en la decisión sobre su guarda es la natural consecuencia de la nueva concepción del hijo como sujeto de derechos, entendido este concepto no sólo como ente susceptible de poseer derechos y obligaciones, sino en un sentido ético, como lo opuesto a un 'objeto' que puede ser manipulado en forma discrecional" ("La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia", "La Ley", 107-1014).
Lo dicho en este sentido adquiere especial vigencia en estos autos, donde como pasaré a explicar, las circunstancias de la realidad han cambiado para los integrantes de esta familia en crisis desde la fecha en que se dictó la sentencia de la Cámara (30-IX-2008) a los días actuales y sabido es que los jueces deben expedirse sobre el asunto que les toca dirimir a tenor de las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque aquellas sean sobrevinientes -incluso- a la interposición del recurso extraordinario (conf. C. 99.500, sent. del 13-III-2008, Ac. 68.917, sent. del 5-III-2008, L. 90.656, sent. del 23-III-2010, entre otras), máxime cuando -como en el caso- la propia cuestión sometida a resolución (vgr. tenencia de los hijos menores ante el divorcio de sus progenitores) puede ser modificada en todo tiempo si las circunstancias así lo aconsejan, pues las resoluciones que se adopten en tal sentido no causan estado.
En efecto, surge de los informes psicológicos y ambientales que fueron actualizados en la causa con fecha mayo de 2010 (v. fs. 336/351) que desde diciembre de 2008 M. se mudó por propia decisión a vivir con su padre en General Rodríguez donde concurre a la escuela, mientras que su hermano D. siguió conviviendo con su madre en Luján donde cursa sus estudios. Ambos expresaron su deseo de que se mantenga tal estado de situación. No debe olvidarse en este tipo de cuestiones que el ejercicio de los derechos de los menores, la modalidad con que se desenvuelven, con quien conviven, la frecuencia del contacto con sus padres no convivientes debe guardar relación directa con su necesidad afectiva, la indispensabilidad en ciertos casos del acompañamiento de uno o ambos padres, la edad y las actividades que lleve a cabo, cuya armonización con las posibilidades de tiempo que puedan dedicarle sus padres debe procurarse.
Considero así que el deseo explícitamente expresado de los jóvenes M. y D. debe ser aquí respetado, reconociéndoles -en estas circunstancias- la posibilidad de ejercer dada su edad y maduración ciertas facultades de autodeterminación (capacidad progresiva), en este tema relativo nada más ni nada menos a con cuál de sus padres quieren vivir; a la par que aprecio que lo obrado pacíficamente por los integrantes del grupo familiar, desde la interposición del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley al presente, sin que las partes hayan efectuado y/u objetado mediante la correspondiente denuncia en los autos, ha importado asimismo, un modo tácito, autónomo y consensual de resolución de la presente contienda (arg. art. 206, Cód. Civil).
No encuentro motivos para modificar esta realidad que l os propios miembros de la familia forjaron y vienen sosteniendo desde hace tiempo; el principio de estabilidad antes citado también lo corrobora. D. y M. parecen haber encontrado una cierta armonía afectiva espacial y social viviendo el varón con su madre y la niña con su padre, situación que decididamente sería perjudicial para ellos alterar. Tal conclusión está avalada también con el contacto personal tomado con ambos hermanos en la audiencia convocada por este Tribunal (v. acta de fs. 294) donde reiteraron su deseo de mantener el statu quo vigente.
B) Sin embargo, la lectura del informe de la perito psicóloga efectuado a los jóvenes me determina a ordenar también ciertas medidas de cuidado hacia los mismos.
Con respecto a M. dijo la experta:"Si bien su discurso está impregnado de bronca hacia su mamá es un reclamo hacia la misma de contención, presencia y ocupación hacia ella . presenta una personalidad de base neurótica con rasgos psicopáticos. Se sugiere tratamiento psicológico, de frecuencia semanal de aproximadamente 12 meses de duración, a fin de que pueda revincularse con su progenitora y procesar todas las situaciones conflictivas vividas" (fs. 346/347).
Con respecto a D. concluyó la experta: "Se percibe un adolescente muy angustiado y deprimido no pudiéndose conectar con experiencias de vida gratificantes, replegándose en su mundo interno. Se identifica con la persona de su propio sexo aunque no diferencia claramente lo femenino de lo masculino, esperable por la edad que transita. presenta una personalidad bordelaine (sic.) instrumentando los mecanismos defensivos de disociación e identificación proyectiva. Se sugiere tratamiento psicológico, de frecuencia semanal de aproximadamente 12 meses de duración a fin de procesar todas las situaciones conflictivas vividas" (v. fs. 340/341).
Como surge de las circunstancias reseñadas estimo necesario el seguimiento terapéutico de los menores de la forma que aconseja la perito psicóloga designada el cual les otorgará herramientas para poder elaborar el conflicto y recomponer los lazos vinculares en crisis. El lugar y demás modalidades de tratamiento deberán ser estipulados en la instancia originaria correspondiendo el debido seguimiento al Asesor de Incapaces interviniente; ello sin perjuicio de las instrucciones que en su caso imparta la señora Jueza de Primera Instancia.
Si lo que dejo expuesto es compartido deberá mantenerse la tenencia de M. A. O. en cabeza de su padre E. G. O. y la de D. E. O. deberá otorgarse a su madre N. M.R. ; ambas tenencia otorgadas lo son bajo la condición expresa para las partes de no mudar su domicilio a mayor distancia de la que ahora media entre los mismos. Costas por su orden (art. 68 , C.P.C.C.).
5. Oído el señor Subprocurador General, y con el alcance indicado, voto por la afirmativa (art.289 , C.P.C.C.).
El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó la cuestión también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Adhiero al voto del doctor Pettigiani, pues la solución que adopta mi distinguido colega tiene especialmente en cuenta el "interés superior" de los niños toda vez que, considera las necesidades actuales de M. A. y D. E. O. que son -precisamente- las que en este momento de sus vidas han de definir ese interés (conf. art. 3 , ley 23.849).
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó la cuestión también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto manteniéndose la tenencia de M. A. O. en cabeza de su padre E. G. O. y la de D. E. O. deberá otorgarse a su madre N. M.R. ; ambas tenencias otorgadas lo son bajo la condición expresa para las partes de no mudar su domicilio a mayor distancia de la que ahora media entre los mismos. Costas por su orden (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
EDUARDO JULIO PETTIGIANI
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
HECTOR NEGRI
JUAN CARLOS HITTERS
CARLOS E. CAMPS
Secretario
I.- DERECHO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO, TRIBUTARIO Y AMBIENTAL
- Derecho público global y Derecho Local
- Autonomía Municipal ; Carta Orgánica ; Convención Constituyente Municipal
- Modificación Legislativa sobre los aspectos del proceso sancionatorio del Código Fiscal de la Pcia. de E. R.Procedimiento tributario y debido proceso
Ejecución fiscal y el derecho de defensa
Ejes para una nueva coparticipación (Federal y Provincial)
Impuestos Municipales
La Prescripción Fiscal Federal, provincial y municipal ante el Código Civil y Comercial de la Nación
La presión fiscal y su constitucionalidad (Federal, provincial y municipal)
Función jurisdiccional de la administración pública
El derecho de defensa y el sumario administrativo
El ingreso a la administración pública
El rol del empleado público ante la reforma de la administración
Organos de control y participación ciudadana
Las empresas del Estado
La autotutela ante la Inconstitucionalidad
Reforma a la Ley 7060
La digitalización del proceso administrativo
La competencia municipal ante el flagelo de la inseguridad
Efectos del estado de emergencia en el gobierno local
El buen gobierno y el gobierno local
Autonomía de los Concejos Deliberantes
El debido proceso por ante la Justicia municipal de Faltas
Los organismos de control en el ámbito municipal
Presupuesto participativo ( Nacional, Provincial y municipal)
Gobierno abierto
Las comunas y la falta de Reglamentación de las normas constitucionales provinciales
Conflicto de poderes entre el Departamento Ejecutivo Municipal y el Concejo Deliberante
La reforma de la administración pública y los derechos fundamentales
La incidencia de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos humanos en el derecho local
Potestad tributaria municipal y el Código Civil y Comercial de la Nación
Necesidad de legislar sobre procesos colectivos (a propósito de los amparos ambientales)
Tutela del ambiente en el Código Civil y Comercial de la Nación
Responsabilidad Civil Ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación
La regulación de la línea de ribera y el uso de los bordes costeros en el Código Civil y Comercial de la Nación
Proceso administrativos de licenciamientos ambientales
Ambiente y actividades productivas
La responsabilidad del Estado (su vacío normativo y el límite de su legislación)
El Consejo de la Magistratura (aciertos y defectos de la figura legal vigente en la provincia)
El futuro de la explotación termal en Entre Ríos y su impacto ambiental futuro.
II.- DERECHO CIVIL Y COMERCIAL. PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL
- Aplicación de las leyes de violencia en el Fuero Civil. Obstáculos y Soluciones.
- Derechos de la Comunidad LGTB en el Código Civil y Comercial de la Nación
- Tutelas Anticipatorias. Medidas autosatisfactivas e Innovativas. Diferencia entre cada una de ellas y criterios de aplicaciónResponsabilidad por daños del estado Nacional, Provincial y Municipal. Doble instancia
Indemnización de daños: Rubros
Violación de Daños e intereses
Nuevos Derechos Reales en el CCC
Usucapión. Problemática actual en la Provincia de Entre Ríos
Adecuación del Código de procedimiento al CCC en materia sucesoria
Sociedades Unipersonales y nuevas formas asociativas
Capacidad de la persona Humana. Necesidad de creación de un registro único nacional de capacidad. Sentencia inscripta de discapacidad: alcances de la misma y consecuencia de los actos realizados por el discapacitado
Prescripción larga y corta. Requisitos de la buena fe. Unión de posesiones ( art. 1932 y sgtes)
Derecho de superficie: su aplicación sobre bienes urbanos Art. 2114. Función del derecho del superficiario
Usufructo. Compraventa del mismo. Derecho de acrecer. Inventario de las cosas sujetas al usufructo. Usufructo de animales. Ejecución del usufructo
Derecho de Uso y Derecho de Habitación, diferencias
Régimen de la vivienda. Subrogación real, art. 248. Concepto de unidad económica
Pre-contratos y Contratos: elementos para configurar unos y otros
Responsabilidad Civil o Administrativa del Estado
Normas procesales del Código Civil y Comercial de la NaciónDerecho del consumidor a la luz del Codigo Civil y Comercial Nacional
Procedimiento Administrativo de Defensa del consumidor
Procedimiento Judicial normas y princiapios procesales
Seguros y ley de defensa al consumidorConstitucionalidad de la reforma del Código civil y Comercial de la Nación
III.- DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
- Aplicación de las leyes de violencia en el Fuero Penal. Obstáculos y Soluciones
- El debido proceso en los trámites de violencia contra la mujer; cuestiones procesales y de fondo. Aplicación de la Ley 26485
- Narcomenudeo a cargo de la provincia
- Organización y gestión en un sistema Adversarial- Acusatorio
- El juicio con o por jurados
- Medios de control. Impugnación y legitimación
- Ejecución Penal
- Trata y tráfico de Niñas, Niños y Adolescentes. Esclavitud sexual
Soluciones alternativas al conflicto penal y de violencia de Género
Sistema Acusatorio y Juicio Abreviado. Situación actual en la provincia
El sistema carcelario en Entre Ríos. Análisis General - Etapa intermedia. Facultades del Juez de Garantías. Posibilidad de sobreseimiento. Intervención del juez para lograr salidas alternativas. Intervención del juez para lograr acuerdos probatorios.-
- Recurso de casación. Alcances.
- Mediación Penal.-
IV.- DERECHO DE FAMILIA
- El Derecho de Familia: impacto en los derechos de las mujeres.
- Derechos Sexuales y Reproductivos de la mujer: aborto, TRHA, gestación por sustitución, parto humanizado
- Abogado del Niño. Tutor ad litem. Ministerio Público. Su intervención en los distintos procesos de familia
- Capacidad; Procesos de restricción a la capacidad; Salud Mental
- Régimen Patrimonial del Matrimonio; Régimen de la Comunidad y Régimen de la Separación de Bienes. Régimen Primario; uniones Convivenciales; Pacto de Convivencia
- Filiación e Identidad; Filiación TRHA; Triple Filiación.
- Adopción. Proceso de Preadoptabilidad.
- Derecho del niño a ser oído; Capacidad Progresiva.
- Daños en las relaciones de familia
- Propuesta de Divorcio. Convenio Regulador. Cuantificación de la compensación económica.
- Responsabilidad Parental ; Alimentos; Alimentos del progenitor afín. Insolvencia del Alimentante. Alimentante Incumplidor, sanciones, aspecto penal.
- Régimen patrimonial Matrimonial. Régimen de la Comunidad y Régimen de la Separación de Bienes.
- Violencia familiar y social. Violencia de género. Violencia en la escuela.
V.- MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS
- Evaluación y funcionamiento de la Mediación a 8 años de su implementación por la Ley 9776
- Reforma del Reglamento:
- Honorarios del Mediador: imposición de costas. Oportunidad de Pago. Tope de honorarios
- Control de Mediadores y funcionamiento de las Oficinas de mediación.
- Funcionamiento del CMARC
Mediador Familiar / Consultor de Familia según el proyecto de Código Procesal de Familia
VI.- COLEGIACIÓN
- 60 Años de Colegiación: necesidad de Reforma de la ley N° 4109/56.
- El ejercicio de la abogacía como profesión liberal para la mujer; pros y contras.
- Incumbencia profesional
- Habilitación Profesional
- Honorarios
6TO CONGRESO ENTRERRIANO DE DERECHO DEL TRABAJO
I.- DERECHO DEL CONTRATO DE TRABAJO Y PREVISIONAL
Relaciones Laborales y la equidad de género
- Las Implicancias del Código Civil y Comercial De La Nación en el Derecho Del Trabajo.
- Discriminación laboral
- Casos de nulidad del despido
- Violencia Laboral
- Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial
- La clandestinidad en los haberes
- Subcontratación y Tercerización
- Protección ante las consecuencias del concurso y la quiebra.
- Jornada de Trabajo clandestina. Horas Suplementarias. Carga de la Prueba.
- Estatuto del Trabajador Agrario.
- Estatuto del Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares.
- Empleo Público.
- Las Facultades del empleador. Facultades disciplinarias. Ius Variandi.
- Extensión de Responsabilidad. Solidaridad de gerentes. De directores. De Socios.
- Sociedad unipersonal- responsabilidad del administrador y del socio
- Ley de Riesgos del Trabajo
- Actualidad del Derecho de Huelga
- Conflicto de encuadramiento sindical y convencional
- Tutela sindical
- Semejanzas del Derecho del Trabajo con el Derecho del Consumidor (Regulación constitucional, principios, proteccionismo)
- Protección del Trabajador como Consumidor, protección del salario frente a los códigos de descuentos, sobreendeudamientos del trabajador consumidor.
II.- DERECHO DEL TRABAJO PROCESAL
- Clandestinidad laboral y respuesta procesal
- Congruencia de las normas procesales con el Derecho del Trabajo sustancial
- Tutela Judicial Efectiva
- Procesos Urgentes
- Medidas Cautelares
- Prueba anticipada. Diligencias Preliminares.
- Medida Autosatisfactiva
- La ejecución de la sentencia laboral
- Procedimiento ante la autoridad administrativa laboral.
- La doctrina de la CSJN y sus proyecciones en el procedimiento laboral.
- La imposición de costas en el juicio laboral.
- En beneficio de litigar sin gastos en materia laboral.
- La extensión de responsabilidad en el procedimiento laboral.
- Prescripción y caducidad a la luz de las normas del C.C. y Com. de la N.
- Propuestas para la reforma del CPLER.