Con fecha 14/10/10 la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Azul se pronunció sobre la prioridad de paso y sobre el crédito tácito que prevé el art.30 de la ley de Seguros.
Causa N° 54.049 “Sola Hugo Oscar c/ Monteros
Dionisio Oscar y Otros s/
Daños y Perjuicios”.-
Juz. Civ. y Com.N°2 Tandil.-
Reg………106………………………Sent.Def.-
En la ciudad de Azul, a los 14 días del mes de Octubre de Dos Mil Diez, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Jorge Mario Galdós y Víctor Mario Peralta Reyes no haciéndolo la Doctora Ana María De Benedictis, por encontrarse al momento del sorteo integrando transitoriamente la Sala I de ésta Excma. Cámara, en virtud del Acuerdo Extraordinario de fecha 29 de Marzo del corriente (arts.47 y 48 Ley 5.8 27), para dictar sentencia en los autos caratulados: “Sosa Hugo Oscar c/ Monteros Dionisio Oscar y Otros s/ Daños y Perjuicios” (Causa 54.049), se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. GALDOS - Dr. PERALTA REYES.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
-C U E S T I O N E S-
1ª.- ¿Es justa la sentencia de fs. 459/466 vta.?
2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
-V O T A C I O N-
A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Dr. GALDOS dijo:
I) 1. Hugo Oscar Sola promovió demanda contra Dionisio Ignacio Monteros, Alfredo Fabián Padilla y/o a Remis Arana y/o Miguel Alfredo Bosch Fragueiro reclamando el resarcimiento de los daños y perjuicios producidos por un accidente de tránsito que acaeció el 15/11/2009, en la zona urbana de Tandil, en la intersección de las calles Quintana y Pasteur, entre la moto conducida por el actor y el Renault 12 que manejaba Monteros. Los dahños reclamados fueron los siguientes: gastos médicos ($ 4.577), reposición de vestimenta ($ 200), daño emergente por lesión estética ($ 10.000), lucro cesante ($ 18.000), incapacidad sobreviniente ($ 70.000) daño moral (80.000) y daño estético ($ 25.000). Citó en garantía a Copan Cooperativa de Seguros Ltda. y demandó a Monteros en su condición de conductor del automóvil embistente, a Bosch Fragueiro como titular dominial y a Padilla por resultar dueño, conforme el boleto de venta que acompañó. La aseguradora contestó la demanda (fs. 82/89) y adujo como defensa la suspensión de la cobertura a la época en que se produjo el siniestro (15/11/98) por falta de pago de la prima en la fecha pactada que vencía el 13/11/1998. Además, planteó la caducidad del derecho del asegurado por denuncia del siniestro fuera del plazo establecido en las condiciones generales de la póliza y la exclusión de cobertura por carecer el conductor de licencia acorde con la categoría del vehículo. Monteros solicitó el rechazo de la demanda, admitió como cierto que el accidente se produjo el 15/11/1998 en la intersección de las calles Quintana y Pasteur de Tandil, participando la motocicleta marca Honda y el automotor Renault 12. Reclamó la eximición de responsabilidad por culpa exclusiva del actor, invocando la prioridad de paso consagrada por la ley 11.430. El señor Defensor Oficial asumió la representación de codemandado Miguel Alfredo Bosch Fragueiro (fs. 136 y vta.) solicitando el rechazo de la demada . A petición del actor (fs. 105) se declaró la rebeldía de Alfredo Fabián Padilla (fs. 106).
2. La señora Juez de primera instancia dictó sentencia, admitiendo la demanda de Hugo Oscar Sola y condenando a Dionisio Ignacio Monteros y a Alfredo Fabián Padilla, a abonar al primero la suma de $ 71.204,53, con más intereses, dentro del plazo de diez días de quedar firme la sentencia y bajo apercibimiento de ejecución, imponiendo las costas a los demandados. A su vez, rechazó la demanda contra Miguel Alfredo Bosch Fragueiro; liberando de responsabilidad a la aseguradora citada en garantía, Copan Cooperativa Ltda.; con imposición de costas a la parte actora. La regulación de honorarios quedó diferida para la oportunidad prevista por el artículo 51 del decreto-ley 8904/77. Condenó a los accionados por el 70% de responsabilidad atribuyéndole el 30% al actor.
Para así decidir argumentó del modo siguiente:
2.1. En sede penal se condenó al codemandado Dionisio Ignacio Monteros, como autor penalmente responsable del delito de lesiones culposas padecidas por el aquí actor Hugo Oscar Sola (fs. 202/207 de la causa n° 1/529 agregada por cuerda). En consecuencia, conforme lo dispuesto por los artículos 1068, 1077, 1101 y 1102 del Código Civil, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta, por cuanto se atribuye la responsabilidad al referido codemandado.
2.2. Se encuentra acreditado el accidente de tránsito, ocurrido el día 15 de noviembre de 1998, aproximadamente a las 22:15 horas, en la intersección de las calles Pasteur y Quintana de Tandil, ocasión en que el actor Sola se desplazaba a bordo de la motocicleta Honda NX 150 dominio 551-BXE, por la última arteria mencionada cuando, habiendo traspuesto parte de la encrucijada con la calle Pasteur, resultó embestido por el automóvil Renault 12 dominio SIW-161 que al comando de Dionisio Ignacio Monteros, circulaba por esa arteria. De acuerdo a la pericia mecánica producida en sede penal (fs. 97 y 103/105 de la causa referida) y a las declaraciones testimoniales rendidas por los testigos presenciales Aller y Guastavino (fs. 23/26) -e incluso la propia declaración del damnificado (fs. 71)-, la motocicleta guiada por el actor circulaba por la calle Quintana a unos 40 kms/h y, al arribar a la encrucijada con la calle Pasteur, no aminoró la marcha para ceder el paso a los vehículos que transitaban por la derecha, tal como lo prevé el art. 57 del Código de Tránsito. Por el contrario, al advertir la presencia del Renault 12 aceleró a fin de ganarle el paso, resultando embestido por el codemandado Monteros (fs. 25 vta. de la causa penal). Esa conducta desaprensiva justifica atribuir al accionante el 30%, la que a tenor del art. 1113 Cod. Civ. se hace extensiva al dueño del vehículo embistente.
2.3. Con relación a la legitimación pasiva de los titulares registrales del auto, atento el carácter exclusivo del dominio (artículo 2508 del Código Civil) dos personas no pueden tener el dominio de una cosa; excepto en el caso del condominio. Por otra parte tiene resuelto la Corte Suprema de la Nación que quien figura como titular registral del vehículo (en el caso Bosch Fragueiro) vendido a un tercero (Padilla) puede exonerarse de responsabilidad si realiza la denuncia de venta por ante el Registro de la Propiedad Automotor (art. 27, ley 22.977) o si prueba fehacientemente haber perdido la guarda del mismo antes del acaecimiento del evento dañoso. El accionante manifestó que el vehículo fue adquirido por el codemandado Padilla, de acuerdo al boleto de compraventa que en copia certificada acompañó a la demanda. En consecuencia, el demandado Alfredo Fabián Padilla es responsable como dueño del vehículo embistente al momento del siniestro, debiendo rechazarse la demanda en todas sus partes respecto de Bosch Fragueiro.
2.4 También rechazó la demanda contra la citada en garantía Copán Cooperativa de Seguros Limitada (fs. 82/89), pues de acuerdo al cronograma de pago pactado en la póliza que lo vinculara al codemandado Alfredo Oscar Padilla, no abonó la primer cuota de pago de la prima el día 13/11/98, haciéndolo el día 16/11/98, es decir, al día siguiente al accidente. En consecuencia, resulta de aplicación la sanción pactada en el artículo 2° de la Cláusula de Cobranza del Premio que importa la suspensión de la cobertura desde la hora 24 del día del vencimiento impago, surtiendo efecto toda rehabilitación desde la hora cero del día siguiente. De la documental adjunta (fs. 54/74) -que no fuera objetada por las partes- y de la pericia contable producida (fs. 347/350), surge acreditado que el siniestro de autos fue denunciado por el tomador con fecha 7/12/1998, es decir, vencido ampliamente el plazo exigido por el artículo 46 de la Ley 17.418, lo que importa la sanción prevista por el artículo 47 del mismo ordenamiento, toda vez que no se han alegado o acreditado en el expediente las causales de exención allí establecidas.
2.5. Con relación a las sumas reclamadas por gastos médicos guardan debida relación con las lesiones efectivamente padecidas. La pericia (fs. 418/422) y sus explicaciones (fs. 432/433), detallan las lesiones que cuantificó en $ 3.204,53. No se produjo prueba sobre el rubro que se refiere a la vestimenta, por lo que lo desestimó (art. 375 del C.P.C.C.). En cuanto a la cirugía por el daño estético la rechazó porque no surge de la prueba producida la necesidad de practicarla para la recuperación anátomo funcional del órgano afectado (fs. 418/422). Sobre el rubro lucro cesante el actor alegó que se dedicaba al cultivo de papa; empero la prueba aportada es escasa, limitándose a la declaración testimonial de Ullúa (fs. 272) y a la informativa (fs. 329/342), por lo que no se encuentra probada la realización de la actividad lucrativa, ni su ganancia. El informe pericial contable (fs. 247/350) concluyó que no obran los elementos mínimos e indispensables como para establecerlo con cierto rango de factibilidad (art. 474 del C.P.C.C.), por lo que lo rechazó. Con relación a la incapacidad sobreviniente de la pericia médica (fs. 418/422) y sus explicaciones (fs. 432/433) resulta que el actor padeció TEC con pérdida de conocimiento y fractura expuesta de la pierna, complicada con seudoartrosis de tibia que fue resuelta quirúrgicamente, con heridas cicatrizales en la tibia derecha de aproximadamente 10 centímetros y lesiones varias en el dorso del pie, secuelas que se traducen en una incapacidad parcial y permanente del 33% de la T.O. por lo que prosperó por la suma de $ 40.000, resultante de deducir el porcentaje de responsabilidad en cabeza del actor (art. 384, C.P.C.C.). En lo atinente al daño moral y siendo que la víctima padeció lesiones de entidad, con sucesivos tratamientos e intervenciones quirúrgicas, y atendiendo al menoscabo de sus valores espirituales, fijó la suma de $ 28.000 resultante también de deducir el porcentaje de responsabilidad atribuido al accionante. El actor alegó que las cicatrices de su pierna derecha, las cuales quedan al descubierto al utilizar pantalones cortos, se proyectan sobre dos ámbitos: anatómico y funcional. El reclamo se desestimó porque el damnificado pretendió el resarcimiento de un único detrimento, desglosándolo a su vez en dos acápites que titula "daño emergente derivado de la lesión estética" y "daño estético" propiamente dicho, cuando en realidad se trata de una única categoría ontológica. La alteración que no constituye una desventaja patrimonial para el sujeto, queda comprendida dentro del resarcimiento por lesiones físicas por incapacidad y en el daño moral.
2.6. Así las cosas, al monto de condena que deben pagar Monteros y Padilla adicionó el interés que percibe el Banco de la Nación Argentina, en sus operaciones comunes de descuento, desde la fecha del ilícito -15/11/98- hasta la del efectivo pago, sujeto a liquidación, atento que las actuales variables económicas así lo aconsejan, a fin de no vulnerar el principio de reparación integral. Las costas se impusieron, por la demanda y citación en garantía íntegramente rechazadas respecto del codemandado Miguel Alfredo Bosch Fragueiro y Copán Cooperativa de Seguros Limitada, al accionante vencido y con relación a lo que prospera, en un 30% a la accionante y el 70% restante a los codemandados Monteros y Padilla (arts. 68 y 71 del C.P.C.C.). Fundó el decisorio en los arts. 1068, 1078, 1113 y concs., Código Civil; arts. 31, 46, 47 y concs, ley 17.418; arts. 68, 374, 375, 474, 484 y concs., C.P.C.C.
III) 1. Insatisfechos con la sentencia apelaron el demandado Ignacio Domingo Monteros (fs. 462) y el actor Hugo Oscar Sola (fs. 463), siéndoles concedido los recursos libremente (fs. 464). Los apelantes expresaron agravios (fs. 546/553 y fs. 554/561), disponiéndose la sustanciación (fs. 562); recibiendo contestación ambas fundamentaciones (fs. 563/566 vta., fs. 567/571 vta. y fs. 572).
2. El actor sostiene que corresponde reducir el grado de responsabilidad en el accidente (30%) porque de las constancias de autos surge que circulaba a una velocidad permitida, siendo el automotor conducido por Monteros quien revistió el carácter de embistente. Se agravia del rechazo de la demanda contra el titular registral –Sr. Bosch Fragueiro-, quien siendo dueño o guardián del automóvil en ningún momento probó en autos haber perdido la guarda del mismo, en contradicción con lo previsto en el art. 1113, 2º Cód. Civil. Expresa que la Sra. Juez a quo no tiene en cuenta que, la inscripción registral del automóvil es constitutiva, es decir el dueño es el titular registral y el hecho de celebrar un boleto de compraventa no implica la transferencia de la titularidad, ni la automática pérdida de la guarda (a menos que se realice actividad probatoria o se haya realizado denuncia de venta). Dicha prueba fehaciente de la pérdida de la guarda, anterior al evento dañoso, no se produjo en autos. Por ello, considera que la adquisición por boleto de compraventa no es constitutiva de titularidad (cita jurisprudencia que entiende aplicable al caso). Solicita se condene al titular registral –Sr. Bosch Fragueiro-, con costas. Se agravia también del rechazo de la citación en garantía por la extemporánea denuncia del siniestro (art. 47 de la ley 17418). Expresa que su tardía denuncia no es oponible al tercero, siendo que el art. 47 L.S. sólo resulta aplicable en contra del tomador del seguro, pero nunca del tercero. Entiende que la aseguradora puede oponer defensas “anteriores al siniestro” y derivadas del contrato (art. 118 de la ley 17.418), pero la falta de denuncia es un hecho posterior por lo que solicita la extensión de la condena a la citada en garantía. Respecto de la falta de pago considera inexacto que la prima del seguro se encontraba impaga (art. 31 de la ley 17.418), porque si bien el vencimiento de la primera cuota era el día 13/11/98, la cláusula 24 de la póliza extiende la exigibilidad de esta fecha hasta la de entrega de la póliza. Manifiesta que el primer pago se realizó el 16/11/98 pero la póliza fue emitida con fecha 21/12/1998, es decir que el asegurado abonó la primera cuota con anterioridad a dicha fecha. Por ende, la póliza se encontraba con cobertura financiera a la fecha del siniestro (15/11/98) siendo aplicable el art. 30 de la ley 17.418 y la cláusula 24. Cita las conclusiones de la pericia contable, considera que no median motivos para apartarse del dictamen y destaca que no existe en autos instrumento provisorio de cobertura que tornara exigible la prima con anterioridad a la entrega de la póliza. Respecto de los daños resarcibles se agravia del exiguo resarcimiento por incapacidad sobreviviente ($ 40.000) y del también exiguo resarcimiento por daño moral ($ 28.000), solicitando se los eleven. Por último, considera que no debe soportar las costas del rechazo de la citación en garantía por cuanto no le resulta imputable la citación de Copan Cooperativa de Seguros Limitada, ya que su inclusión en el proceso se solicitó por existir contrato al momento del siniestro.
3. A fs. 554 el codemandado Monteros expresó agravios. Critica la valoración de la prueba en orden a la determinación de la responsabilidad atribuida al actor, ya que de la mecánica del accidente surge que Sola circulaba a velocidad excesiva y no respetó su prioridad de paso –el demandado circulaba por la derecha del actor (art. 57 del Código de Tránsito)-. Añade que de la pericial mecánica producida en sede penal y las declaraciones de los testigos Aller y Guastavino resulta que el actor circulaba a unos 40 km. horarios y la velocidad excesiva no debe medirse sólo por los kilómetros horarios sino por la posibilidad de tener un pleno y total control del rodado. Este obrar negligente del actor Sola, sumado a la vulneración de la norma que prevé la prioridad de paso de quien circula por la derecha, no se refleja en la atribución de sólo el 30% de responsabilidad. Manifiesta que según quedó acreditado en la instancia anterior, el actor “…al advertir la presencia del Renault 12 aceleró a fin de ganarle el paso. Expresa que tratándose de vías de similar jerarquía, la regla de prioridad de paso es absoluta. Relativiza las conclusiones alcanzadas en sede penal puesto que en dicha instancia las culpas no se compensan, por tanto considera necesario el análisis de la conducta de la víctima y de la incidencia que su accionar tuvo en el accidente. Solicita se eleve al 90% la responsabilidad del actor Sola en el hecho. Se agravia, en segundo término, de la incapacidad asignada a Sola (33%), haciendo hincapié en que el perito médico no encontró incapacidad de orden laborativo, limitándose a decir que “no debería existir ningún tipo de impedimentos de tipo laboral, mientras el actor no se desenvuelva dentro del ámbito deportivo…”. Acota que la incapacidad estimada por el experto no contempla los baremos aplicables al caso todo lo que puso de resalto en la impugnación de la pericia. Estima que la incapacidad de Sola, conforme los baremos y tablas descriptas, no puede superar el 6%. Asimismo, impugna por elevado el monto en el rubro incapacidad ($ 40.000), por cuanto no se expresa en base a qué ingresos del actor se efectúa el cálculo, los que Sola no probó. También Monteros se disconforma del monto acordado al rubro gastos médicos ($ 3.204,53) considerando que existe orfandad probatoria, no encontrándose acreditada la necesidad de realización de estudios médicos posteriores. Respecto del daño moral ($ 28.000) expresa que no guarda relación con la participación que tuvo el actor en el accidente, siendo el daño sufrido el resultado de su propio accionar (art. 1111 del Cód. Civ.). Solicita se la gradúe conforme la efectiva participación de Sola en el hecho. Por último, se queja de la tasa de interés prevista en la sentencia -tasa activa del Banco de la Nación Argentina- expresando que corresponde la aplicación de la “tasa pasiva” en este tipo de procesos, conforme la jurisprudencia del Tribunal de Alzada, solicitando la aplicación de la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a 30 días con un máximo del 23% anual hasta el 31/01/2002 y desde allí a la misma tasa sin limitaciones (cita jurisprudencia de este Tribunal, Sala I, Causa 53.380 “Loguercio…”).
4. Llamados autos para sentencia y practicado el sorteo de ley, el expediente se encuentra en condiciones de ser resuelto.
IV) Por razones de método analizaré de modo conjunto los agravios de ambos apelantes, el actor –Sola- y el codemandado –Monteros-, conductor del auto, siguiendo el orden propuesto por ellos y abordando, primero, lo atinente a la responsabilidad civil, luego la legitimación pasiva, los daños resarcibles y finalmente los restantes tópicos.
En lo relativo a la responsabilidad estimo que procede admitir en parte el agravio de la demandada y asignar mayor responsabilidad al actor en la causación de su propio daño (arts.901, 902, 906, 1111, 1113 y concs. Cod.Civ.). Arribo a esa conclusión partiendo de los mismos elementos de prueba ponderados en la instancia de origen (que incluyen las constancias de la causa penal 1/529 caratulada “Monteros Dionisio Ignacio. Lesiones Culposas Tandil” y que concluyeron con la condena del imputado, el aquí codemandado). El día 15 de Noviembre de 1998, aproximadamente a las 22.15 hs. chocaron la moto conducida por Sola, que circulaba por la calle Quintana de Tandil, con el automotor Renault 12 que manejaba Monteros y que lo hacía por la calle Pasteur –con prioridad de paso por transitar por la derecha-, resultando el auto embistente mecánico. No debe soslayarse que la condena penal de Monteros (fs.202/208), por aplicación de los arts.1101 y 1102 Cod.Civ., tal como lo admite el propio demandado, supone respetar los efectos prejudiciales de ese pronunciamiento, lo que si bien implica la irrevisabilidad de la “culpa” del codemandado no excluye el análisis de la contribución causal de la víctima (arts.1102 Cod.Civil; S.C.B.A. Ac. 90530, 9/12/2009, entre muchos otros). Empero, la mayor y más gravitante incidencia en el resultado final radica en la conducta de la víctima y se funda, en esencia, en dos hechos relevantes: Sola carecía de paso preferente por transitar por la izquierda –por la calle Quintana-, no redujo la velocidad al llegar al cruce con Pasteur y circulaba a velocidad inapropiada conforme esas circunstancias, y las de tiempo y lugar ya que el accidente se produjo en horas de la noche (arts. 47, 51 inc.3, 57 inc.2, 76, 77 inc. 6to, apartado a y concs. Ley 11.430). Todo ello determina en el 80% el aporte causal de Sola.
Es conocida y reiterada la doctrina casatoria que predica que “tanto el art. 71 de la ley 5800 como el art. 57 de la ley 11430, imponen al conductor que llegue a una bocacalle, la obligación de reducir sensiblemente la velocidad y la de ceder el paso al vehículo que se presente por su derecha. Y ello es así sin discriminar quién fue el que llegó primero a la bocacalle (cf. S.C.B.A, Ac 58.668, sentencia del 11-3-1997, “Marzio”; ídem, Ac. 66.334, sentencia del 13-5-1997, “Fernández Barón”; ídem, Ac. 59.835, sentencia del 14-7-1998, “Nicolaci de Mónaco”; ídem, Ac. 71179, sentencia del 22-12-1999, “Malbos”; ídem, Ac. 72.652, sentencia del 30-8-2000, “Aguirre”; ídem, Ac. 81.595, sentencia del 17-12-2003, “Landaida”; ídem, Ac. 89.702, sentencia del 24-5-2006, “I. H.”; ídem, C 85.285 sentencia del 8-7-2008, “Tracchia”; ídem, C 101.536, sentencia del 9-6-2010 “Iribarne”). También ha decidido que el texto del art. 71 de la ley 5800 es suficientemente claro al disponer que quien viene por la izquierda sólo podrá continuar su marcha si luego de frenar la misma hasta casi detenerla, advierte que no circulan autos con prioridad de paso; lo que no está condicionado al arribo simultáneo a la encrucijada desde que ello impondría –en el hecho- la colocación de sensores para constatarlo (cf. S.C.B.A, Ac. 58.668, sentencia del 11-3-1997 “Marzio”; ídem, Ac. 66.334, sentencia del 13-5-1997 “Fernández Barón”; ídem Ac. 59835, sentencia del 14-7-1998 “Nicolai”; ídem, Ac. 71.179, sentencia del 22-12-1999, “Malbos”; ídem, Ac. 76.217, sentencia del 25-10-2000, “Coria”; ídem, C 76.418, sentencia del 12-3-2003, “Montero”; esta Sala causas 54.299 “Grassi” del 17/8/2010; 54430, “Gelmi”, del 14/09/10).
El actor no solo carecía de prioridad de paso, no atinó a frenar, no advirtió la presencia del auto conducido por Monteros sino que, y como el mismo lo admitió, “circulaba a unos 40 km/por hora (sic. fs.71 y fs.203 de la causa penal) kilometraje que, en sí mismo, es antirreglamentario ya que en el cruce de encrucijadas en la zona urbana el máximo es de 30 km/h (art.77 inc.6 apartado a, Ley 11430). Mas aún al absolver posiciones en sede civil confesó que circulaba entre 40/50km (fs.264 vta., posición 8, respuesta fs.26; arts. 384 y 421 C.P.C.), en conclusión cóngrua con el dictamen pericial de fs.356/358 de la causa penal (arts.384 y 474 C.P.C.). Tanto del acta de constatación de fs.1/3, de los croquis de fs.4 y 97, y de los propios dichos de Sola (fs.71) se desprende que iba a 40 km/h y que no advirtió la presencia de otro vehículo (fs.71 y vta.). Los dos testigos presenciales, cuyos dichos fueron valorados en la sentencia penal, explican que Sola aceleró la marcha e intentó cruzar la bocacalle al arribar al cruce de calles (declaraciones de fs. 23/24 de Valeria G.Aller y de fs.25/26 de Mauricio Ariel Guastavino). Expresa Guastavino “que …. pasó un motociclista en una moto Honda NX150 color roja, por calle Quintana hacia Pasteur, a una velocidad de unos 40 kilómetros por hora, ….que aflojó un poco el acelerador al llegar a la calle Pasteur, pero al ver que por ésta, desde la derecha, venía un automóvil Renault 12 con las luces bajas encendidas, aceleró la moto, a la vez que se tiró un poco hacia la izquierda, como para pasar delante de ese automóvil y quizás pensando que el Renault 12 frenaría pero no fue así, y el automóvil colisionó a la moto en la parte media del lateral derecho, justo cuando ésta aceleraba…”(sic. Fs.25 vta., causa penal.). Señalo que preferencio y confiero primacía a la anterior declaración de Aller de fs.23 vta./24 de la causa penal –que se corresponde y es similar a la de Guastavino- por sobre su segunda versión, que se contrapone bastante con aquella, porque fue prestada en sede civil mucho tiempo después (fs.273 y 274) y la primera declaración resulta ser habitualmente la más espontánea por su cercanía con la fecha del acontecimiento (arts.384 y 456 C.P.C.).
Por lo expuesto entiendo que el actor cocausó su propio daño en un 80% de responsabilidad, siendo el resto –del 20%- endilgable a Monteros quien, pese a estar asistido por la preferencia de paso, transitaba a velocidad inapropiada (36,03 km/h según la pericia mecánica a fs.356/8 (arts.384 y 474 C.P.C.), a lo que cabe añadir el deterioro general de su vehículo (conf. fs.31 causa penal). En efecto el informe pericial expresa que el automovil “posee el sistema de frenos servo, suelto, producto de la corrosión, originando un mal funcionamiento. En cuanto a los neumáticos colocados, el delantero derecho no posee dibujo, hallándose gastado su caucho en gran medida habiéndosele hecho tres dibujos lineales en forma paralela en la banda de rodamiento con elemento cortante filoso, mientras que el neumático delantero izquierdo presenta en su parte exterior de banda de rodamiento, un 25 por ciento del dibujo, careciendo del mismo en su parte interna de la banda de rodamiento… El freno posee buen pedal, pero no responde al frenaje producto de la corrosión del chasis” (sic. fs.17vta. causa penal ponderado en la experticia de fs.103/106).
Por todo lo expuesto reitero que propicio distribuir los porcentajes de cocausación en un 80% para Sola y en el 20% para Monteros. (arts.901, 906, 1102, 1111 y 1113 y concs. del Cod.Civ.; arts.47, 51 inc.3, 57 inc. 2, 76, 77 inc.6 ap.a y concs. Ley 11.430).
V) 1. Corresponde ahora analizar los agravios de la actora en lo relativo a la legitimación pasiva, recordando que la condena recayó sobre el autor del hecho, Monteros, y contra Alfredo Fabián Padilla (por ser comprador por boleto del vehiculo Renault 12, a merito de la documentación de fs.24, 35, 36 de la causa penal) rechazándose la demanda contra la aseguradora –Copan Cooperativa de Seguros Ltda.- y contra el propietario registral Miguel Alfredo Bosch Fragueiro. En tal sentido se encuentra firme que con la copia de la cédula verde del automotor (fs.20 causa penal) se acreditó que Miguel Alfredo Bosch Fragueiro era el titular registral del Renault 12 (arts.1113 Cod.Civ. y art. 27 Ley 22.977) y que con el boleto de compraventa privado (fs.19 exp.cit.) se probó que Alfredo Fabián Padilla resultó su adquirente, todo lo que consintieron ambos codemandados, Bosch Fragueiro –contra quien se desestimó la demanda- y Padilla, que fue condenado y no apeló la sentencia. Así las cosas, y con ese piso de marcha, no corresponde acoger el agravio (arts.1113 Cód.Civ., arts.1, 15, 16, 27 y concs.decreto 6582/58- T.O Ley 22.977). Sin entrar a teorizar si Padilla, en cuanto adquirente del Renault 12 por boleto, era co-guardian del auto con Montero quien lo manejaba en el momento del choque, lo cierto y decisivo es que la prueba producida desvirtúo la presunción “iuris tantun” de responsabilidad que recae sobre Bosch Fragueiro como dueño registral. En anterior decisión esta Sala resolvió, en lo atinente a la responsabilidad del propietario registral dominial (aquí Bosch Fragueiro), “se funda en el carácter de dueño del automotor, en tanto figure la inscripción a su favor sin efectuarse la denuncia de venta ni acreditarse fehacientemente la transferencia de la guarda (art.27 dec./ley 6582/58, T.O. ley 22977), mientras que la del poseedor, tenedor, o quien usa y se sirve de la cosa, o la del propietario por boleto responde en su condición de guardián (art.1113 Cód.Civ.; ver, en lo pertinente, esta Sala causa 37547, 13/8/96, "Cuesta Timoteo c/Dacosta José Luis y ot.s/Daños y Perjuicios", D.J.J. 152-61; Causa 43588 “De Lorenzo Carlos y Ot. c/ Echeverría Francisco Alberto y OTs. s/ Daños y Perjuicios”, del 15/08/02). Padilla tenía la guarda efectiva del auto toda vez que la compra por boleto de venta presupone que la utilizará (porque el destino natural del automóvil es la circulación , y la contratación del seguro (fs.82 vta. y fs.347 vta.) revelan –en este caso y con esas singularidades- que el dueño Bosch Fragueiro transfirió la guarda a Padilla antes del hecho (art.1113 y art.27 ley 22.977 cit.). En efecto, y con palabras de la Casación Bonaerense “el art.27 del dec.ley 6582/1958 (t.o) consagra como presunción iuris tantum la falta de responsabilidad de quien cumplimenta la denuncia de venta allí viabilizada, en tanto la omisión de realizarla permite presumir con el mismo alcance la responsabilidad de quien ha incurrido en ella, siempre que no pruebe acabadamente que el desprendimiento de la posesión y custodia del vehículo, es decir que su animus domini, existió en la realidad de los hechos” (S.C.B.A. Ac. C. 103.089, 9/6/2010, “Thurler Nestor Adolfo c/ Cametho Omar Alberto y Otros s/ Daños y Perjuicios”, (voto de la mayoría del Dr. Pettigiani, al que adhirieron los Dres. Kogan y Hitters, entre muchos otros.). Empero en ese precedente, y en lo que ya es doctrina legal vinculante, igualmente se añadió que “no subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de Propiedad Automotor como titular del móvil causante del daño, cuando lo ha enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la fecha del siniestro, si esa circunstancia resulta debidamente probada. El dueño registral de un automotor puede eximirse de responsabilidad acreditando que pese a no haber cumplimentado con los recaudos legales –la denuncia administrativa de venta- transfirió su guarda jurídica a un tercero (art. 27 dec./ley 5682/58 –T.O. ley 22.977-).
La Corte Nacional resolvió que si bien “la norma mencionada creó en favor del titular registral un expeditivo procedimiento para exonerar su responsabilidad –que consiste en efectuar unilateralmente la denuncia de que ha hecho tradición del vehículo adquirente- con propósito de conferirle protección legal frente a la desidia o negligencia del comprador que omite registrar la transferencia”. Ello no excluye, -se añade- “la posibilidad de acreditar en juicio de manera fehaciente que el titular registral ha perdido guarda del vehículo con anterioridad al suceso que genera responsabilidad y permiten –por ende- que se evalúe en la causa si subsiste la responsabilidad que le atribuye la primera parte del art.27 de la ley 22.977” (C.S., “Seoane Jorge O. v. Entre Ríos Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 19/5/97; esta Sala, causa nº 47588, 15/12/2004, “Peris Cort, Julio c/ Elizalde, Eduardo y Otros s/ Daños y Perjuicios”; S.C.B.A., Ac. 81641, 16-2-2005, “Oliva, Enrique c/ Fahler, Oscar Alberto s/ Daños y perjuicios”, esta Sala Causa 49103 “Álvarez Oscar E. c/ Pereyra Ismael y Ots. s/ Daños y Perjuicios”, del 11/05/06).
Por ello entiendo que debe confirmarse el fallo de condena que excluye al codemandado Miguel Alfredo Bosch Fragueiro (arts.1113 Cod.Civ.) por haber transferido la guarda del Renault 12 al comprador Padilla.
2. En lo vinculado con la legitimación pasiva de la aseguradora Copan Cooperativa de Seguros Limitada, procede confirmar el rechazo de su legitimación pasiva aunque por otros fundamentos. Copan, al contestar la demanda, sostuvo con relación al seguro del Renault que su cobertura se encontraba suspendida por falta de pago, que el asegurado incumplió la carga de denunciar el siniestro y que medió exclusión de la referida cobertura porque Monteros carecía de carnet habilitante en la categoría pertinente para conducir remises. La sentencia acogió las dos primeras defensas.
Partiré del “prius” fáctico y jurídico atinente a la vigencia del contrato, dejando de lado, y por consiguiente desestimando, la defensa sobre el incumplimiento de la carga del asegurado de efectuar la denuncia del siniestro, lo que es inoponible al tercero (Sola), ajeno al contrato por tratarse de una defensa posterior al siniestro (arts.46, 47, 118 y concs. L.S., Stiglitz Rubén “Derecho de Seguros” T.II fs.138, 155, 156; S.C.B.A. Ac.L.58039, 01/10/96 “Escalera” DJJ 151-298; Ac. 59500, 10/06/97 “Cheruzzo”, entre otras).
El punto más complejo es la suspensión de la cobertura por falta de pago de la prima, ya que el dictamen pericial contable al aludir a que la póliza se encontraba “con cobertura financiera al momento del pago” (sic. fs.347/350), y por las consideraciones que efectúa, está afirmando que medió el crédito tácito que prevén los arts. 30 y 31 L.S..
Entiendo que ello no es así y que efectivamente rige la doctrina casatoria invariable que predica que “el no pago de la prima importa la exclusión de cobertura a partir de dicho incumplimiento y en consecuencia se rige como supuesto de ausencia de cobertura o no seguro a la fecha del siniestro” (SCBA L 61729 S 12/5/98, Dr. Negri “Villarreal Jorge Alberto c/ Industrias Guidi S.A. y Otros s/ Ley 9688). En efecto, “existe suspensión de la cobertura cuando el asegurado no ejecuta, en el curso del contrato, una obligación determinada que le es impuesta: se le retira la garantía hasta el día en que se coloca nuevamente en las condiciones del seguro. Mediando ella, el asegurador se desliga de la garantía, aunque el asegurado, debe las primas vencidas, y las que venzan en el futuro. Es decir, que funciona como una verdadera pena privada, que depende de aquél hacer cesar: es una caducidad en potencia” (S.C.B.A. Ac.33598 “Torres” del 15/4/86; As.48903 “Jaunarena de Vivas” del 15/7/97; Ac.73969 “Sequeira” del 4/10/00; Ac. 97038 “Aizpeolea” del 14/11/07; Ac.97194 “Campas” del 18/2/09).
El accidente de tránsito ocurrió el 15/11/98 –en horas de la noche, a las 22.30 hs. aproximadamente- y a esa fecha, conforme informa el perito contador, existía un contrato de seguro por responsabilidad civil entre Copan Cooperativa de Seguros Ltda. y el Sr. Alfredo Fabián Padilla, instrumentado mediante póliza N° 251.544 … de uso comercial (remisse) cuya vigencia era: desde las 12 hs. del 13 de noviembre de 1998 hasta las 12 hs. del 13 de Noviembre de 1999) (sic, pericia del contador Ciappina,fs.347 vta.). Según se desprende de las condiciones particulares de la póliza 25.155 (expedida por al aseguradora tiempo después, el 21 de Diciembre de 1998, como luego se verá a fs.54/72; pericia fs.347/350, punto 2) medió un plan de pago del premio, el cual debía hacerse efectivo, “indefectiblemente (en doce cuotas) de acuerdo con los importes y fechas de vencimiento … siguientes: el 13/11/98” (la primera de las doce cuotas mensuales); (sic conf.fs.57 y vta. de las condiciones particulares de la póliza 251.544). A riesgo de resultar sobreabundante transcribiré la parte pertinente del dictamen pericial: “la prima neta asciende a la suma de $362,41 … y en lo relativo al “Cronograma de pagos”, “debían abonarse las cuotas a partir del dia de vigencia de la póliza (13/11/98) y 11 (once) cuotas mensuales y consecutivas con vencimiento los días 11 de cada mes, resultando el vencimiento de la última cuota del día 11/10/1999”….Ante ello “el asegurado efectuó solamente el pago de la primer cuota según detalle: Fecha 16/11/98, Recibo N°300.206, Importe $ 55 (sic. fs.349; 84 y 474 C.P.C.). Se desprende muy claramente que el asegurado Padilla pagó tardíamente el premio el 16 de noviembre de 1998, es decir que pagó sólo la primera de las doce cuotas, luego del siniestro (ocurrido como se dijo el 15/11/98), fuera del plazo y estando en mora (art.509 Cód.Civ.) por lo que mediando fecha precisa del pago es aplicable la jurisprudencia de la Suprema Corte citada que predica la ya referida inexistencia de garantía por falta de pago.
Empero el perito, aduciendo que la póliza fue emitida el 21/12/98 con posterioridad al pago del asegurador (el 16/11/98), concluyó que la cobertura “se debe extender hasta que la aseguradora entregue constancia de cobertura (Cláusula 24 del Contrato)” ya que … “la Póliza no debió suspender su cobertura dado que el pago fue realizado dentro de los plazos previstos por el contrato suscripto y por tal motivo SE ENCONTRABA VIGENTE A LA FECHA DEL SINIESTRO (15/11/98)” (sic.fs.349 vta.). La conclusión pericial sobre la vigencia del seguro, y que invoca la actora apelante, sostiene en literal transcripción que: “Se observa que el primer pago efectuado ascendió a la suma de $55, y fue recibido por la aseguradora en fecha 16/11/98 según recibo Nro.300206. Por su parte la póliza fue emitida en fecha 21 de Diciembre de 1998, es decir que el asegurado abonó la primer cuota del seguro con anterioridad a dicha fecha, extendiéndose por imperio de la cláusula 24 citada, su fecha de vencimiento (de no existir otro comprobante provisorio extendido por la aseguradora). Es criterio de este perito –concluyo- que la póliza se encontraba con cobertura financiera a la fecha del siniestro (15/11/98)” (sic, fs.cit.).
Ello no es así. En primer lugar porque pese a la expedición tardía de la póliza la previsión de pagos escalonados, con vencimientos mensuales y desde la misma fecha de la contratación del seguro (13/11/98), no permite descartar el otorgamiento del certificado o instrumento provisorio de cobertura (art.30-1 L.S.) que torna inaplicable la presunción de crédito tácito (art.30-3 L.S.). Empero, lo decisivo y gravitante, es que aún con prescindencia de ese aspecto no alegado ni probado y que vierto sólo “obiter dicta”, la concesión de crédito tácito por “la entrega de la póliza sin la percepción de la prima (que) hace presumir la concesión de crédito para su pago” (art.30-3 L.S. cit.) conlleva la facultad del asegurador de rescindir el contrato, previa denuncia con un plazo de un mes. En tal caso el asegurador “no será responsable por el siniestro ocurrido durante el plazo de denuncia, después de dos días de notificada la opción de rescindir” (art.31-3 L.S.) Este marco normativo, en el que el perito funda su opinión, no es aplicable en autos porque concurre el presupuesto fáctico y jurídico que lo desplaza: “el convenio en contrario entre partes” (art.31-2 L.S.).
Ya quedó especificado el plazo de pago mensual, de vencimiento “indefectible”, a partir del 13/11/98 (conf. póliza a fs.57 y vta. y fs.62) por lo que el pago fue tardío (el 16/11/98) y posterior al siniestro (el 15/11/98). Precisamente la invocada cláusula 24 de la póliza prevé que “en el caso de que la prima no se pague contra la entrega de la presente póliza, su pago queda sujeto a las condiciones y efectos establecidos en la “Cláusula de Cobranza del Premio” (sic.fs.62, la que, reitero, contempla plazos para el pago; fs.57vta.) y ello importa que “vencido cualquiera de los plazos de pago del premio exigible sin que éste se haya producido, la cobertura quedará automáticamente suspendida desde la hora 24 del día de vencimiento impago, sin necesidad de interpelación extrajudicial o judicial alguna ni constitución en mora la que se producirá por el solo vencimiento de ese plazo” (sic. art.2 de la Cláusula de Cobranza del Premio” fs.70).
Todo lo expuesto conduce a considerar suspendida la cobertura del seguro por mora en el pago de la prima, de la que –digamos de paso- tampoco luego se abonó ninguna de las restantes 11 cuotas (conf.pericia fojas 347/350; arts.384 y 474 C.P.C.).
Deviene aplicable a “contrario sensu” la doctrina casatoria que afirma que “si no se ha probado que en la póliza se regulan los efectos de la falta de pago de premio de manera diferente que la que prevén los arts. 30 y 31 de la Ley 17.418, y si el asegurador no ha realizado la denuncia, no puede éste pretender liberarse de su obligación” (Ac.34.680 “Goicochea Sara Carmen y Ots. c/ Cassino de Gorosito Evelia y Ots. s/ Daños y Perjuicios”, del 17/09/85). En caso análogo otro Tribunal provincial resolvió que “la opción del art.31 2° párrafo de la ley 17418, es justamente una opción o sea el derecho otorgado a la aseguradora que le permite pedir la rescisión del contrato previa denuncia, cuando entregó la póliza al tomador sin haber percibido la prima, -lo que supone el otorgamiento de crédito para hacerlo- y dicha prima no fue satisfecha, mas no un procedimiento cuya inobservancia pueda ser considerada como acto de aceptación del siniestro de su parte, habida cuenta que en el caso se pactó el pago de la prima en cuotas y la mora automática” (Cám.Civ.Com.1 de Quilmes, Causa 5182 “Rojas Pablo O. Pérez Juan. F. s/ Daños y Perjuicios”, del 11/06/02). Ante la existencia de plazo cierto para el pago del precio, que aquí fue incumplido, no resulta aplicable el supuesto de crédito tácito del art.30 L.S. (conf. “a contrario sensu” Cám.Nac.Civ. Sala E, 13/04/2009 “Moreno, Alejandra N. c/Almada, Rosa V.”; pub. en La Ley Online AR/JUR/9682/2009).
Mas aún: en el “sublite” no sólo no se ha configurado la previsión legal de crédito tácito, conforme todo lo expuesto, sino que el pago la prima (estando en mora el asegurado, el 16/11/98), configura el supuesto inverso al reglado legalmente (art.30-3 L.S.). Por lo demás, y en el emplazamiento de esa hipótesis (reitero: no configurada en autos), tal como señala Stiglitz, el derecho del asegurado a la indemnización se corresponde con la caducidad de todos los plazos al producirse el siniestro por lo que deben pagar todas las cuotas no vencidas correspondientes al período –lo que aquí tampoco aconteció- (Stiglitz Rubén “Derecho de Seguros, t.II, pag.356; Halperin Isaac – Morandi Juan “Seguros”, t.I , pág.410 N° 21 cita 119 en reenvío a Vivante y Malagarriga).
Por lo demás, y solo a mayor abundamiento, resultando de la pericia que el conductor del automóvil –Monteros- no estaba habilitado para conducir remises (fs.350), lo que por otra parte se desprende del informe de Inspección General y Tránsito de la Municipalidad de Tandil (fs.181; art. 194 del C.P.C.C.), media la exclusión de cobertura pactada entre las partes. “La exclusión de cobertura, o no seguro, o no garantía, importan la limitación de un riesgo, o exclusión del riego. Ello significa que al no entrar en las previsiones contenidas en el contrato el asegurador no se halla obligado a garantir” (Stiglitz Rubén S. – Stiglitz Gabriel A., “Contrato de Seguro”, p.116) aunque refiriendo al supuesto de dolo o culpa grave del art.70 L.S.; esta Sala Causa 42531 “Dowie Andrés c/ Nativa Cia.de Seguros S.A. s/ Cumplimiento Contractual” del 15/05/01). En palabras de la Suprema Corte “si la póliza en virtud de la que se aseguró el rodado incluye en su redacción una cláusula por la cual no corresponde indemnizar siniestros producidos o sufridos por el vehículo mientras fuere conducido por personas que no estuvieran habilitadas para su manejo, (o en el caso, en la categoría que corresponde), la entidad aseguradora puede válidamente oponerse al pago de las indemnizaciones reclamadas por la víctima de un accidente si ha quedado comprobado que el conductor del rodado carecía de carnet habilitante” (S.C.B.A. Ac. C 100.532 “S.R.C. c/ Salafia Roque y Ots. s/ Daños y Perjuicios y C. 100.532 acum. “A.H.E. y Otros c/ Salafia Roque Vicente y Otros s/ Daños y Perjuicios”, del 24/06/09; en reenvío al precedente de la Corte Suprema, fallos 310:1902).
Por los fundamentos expuestos corresponde confirmar el rechazo de la demanda contra la aseguradora “Copan Cooperativa de Seguros Limitada”.
VI. 1. En lo relativo a la existencia y cuantía de los daños reclamados, y sin perjuicio de su adecuación en orden al porcentaje de responsabilidad por el que se admite la demanda (arts. 272 y 274 C.P.C.), mientras la actora se disconforma por entender que son exiguos los montos por incapacidad y daño moral, la demandada rechaza que esté acreditada la incapacidad de Sola, y su monto, como así también el “quantum” del daño moral y los gastos médicos.
La pericia médica del Dr. Farina de fs.418/422 y su explicación de fs.432 es clara en cuanto determina un porcentaje de incapacidad total y permanente del actor del 33% comprensiva de las lesiones físicas y estéticas y de sus secuelas, dictamen del que no hallo mérito para apartarme (arts.384 y 474 C.P.C.). En efecto, y sin que ello suponga asignar a ese porcentual carácter vinculante y obligatorio, el detalle y explicación de la experticia de la índole y características de las lesiones, -de las que además dan cuenta la historia clínica y restante documentación glosada (a fs.192/246 y fs.6/10, 19, 23/24, 27, 29, 247 reconocida como auténtica a fs.280, 289 y 319)-, permiten tener por acreditado que Sola sufrió pérdida de conocimiento y tuvo una fractura expuesta de pierna derecha, de la que fue intervenido quirúrgicamente dos veces. Ello determinó una alteración de su integridad física y estética que incluso conlleva una cicatriz de 10 cm, en la pierna, por la herida quirúrgica. Y ese porcentaje del 33% determinado según las reglas usuales (conf.fs.432; arts.384 y 474 C.P.C.) se estimó luego de cumplido el plazo de consolidación y recuperación de las lesiones y ponderó que, en lo sustancial, no producían complicaciones o secuelas ulteriores, ni otras repercusiones, salvo el cuidado en ciertas prácticas deportivas y la eventual subsistencia de un cuadro doloroso menor. Recalco que en el total de la incapacidad física señalada se encuentra computado el daño que el perito califica de estético –corregible con cirugía, aunque rechazado en la sentencia- (arts.384 y 474 C.P.C.; arts. 1068, 1084, 1086 y concs. Cod.Civ.). También cabe considerar que el actor al momento del accidente tenía 24 años, y que no constan mayores datos personales de la víctima, quién manifestó ser casado y peón de albañil al absolver posiciones (fs.265). Por ello resulta justo estimar en $13.000 el total del rubro incapacidad sobreviniente –daños físico y estético- teniendo en cuenta el porcentaje por el que prospera la demanda (arts.1068, 1083 y 1086 Cód. Civ.). De este modo, y como lo postula el agravio, se incluye en el concepto de incapacidad no solo la estricta repercusión laborativa (las que no fueron exclusivamente computadas a fines de determinar el tipo y grado de incapacidad médica, (fs.421 vta., arts 384 y 474) sino también se considera que “la integridad psicofísica tiene un valor indemnizable “per se” que no sólo compete las efectivas y concretas ganancias dejadas de percibir, sino que además incluye la afectación vital de la persona en su “mismidad”, individual y social, por lo que a la víctima se le debe resarcir el daño a la salud que repercute en su significación vital”, (esta Sala, 13/2/97, “Viñas Ana M.c/ Pedersen Pablo G.”, L.L.Bs.As.1997-993; causa 47411 “Andriuolo c/ Ferrosur”, del 13/12/04, causa 47749 “Esteban c/ Cupani” del 03/03/05). En ese precedente se recordó que la incapacidad sobreviniente comprende –en primer lugar- la minoración económica en el plano productivo o laboral pero también abarca todo menoscabo en la vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica de la persona humana, por lo que el daño debe ser resarcido por tratarse de una disminución en la capacidad vital, aun en los casos en que esa merma o deterioro físico no dificulte la realización de tarea alguna" (causa cit.). También se recordó, en consideraciones aquí aplicables, que “la incapacidad debe ser computada en general, prescindiendo de fijar un porcentaje exacto sobre la incapacidad total, justamente basado el criterio en que las tablas de incapacidad laboral no son apropiadas a estos efectos civiles, en que debe evaluarse la actividad total del sujeto" porque “el cálculo no debe ceñirse a criterios matemáticos en base a tablas indicadoras relativas a la futura vida útil de la víctima, sino que debe fijarse sujeta al prudente arbitrio judicial ponderando la importancia de las lesiones, la edad de la víctima, la repercusión que las mencionadas secuelas pueden tener en una futura actividad productiva y demás circunstancias del caso”.
Esas circunstancias conducen a cuantificar el daño moral en $8.000 (arts.1078 Cód.Civ.; arts.165 y 384 C.P.C.) considerado como “la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria” (Bustamante Alsina, “Teoría General de la responsabilidad civil”, cit.p.205), y que “se traduce en el sentimiento de dolor que experimenta la víctima o sus parientes, generalmente en los delitos que lesionan los bienes personales –vida, integridad física o moral, honor, libertad”, (Orgaz, Alfredo “El daño resarcible”, ps.223,242, causa cit.). La entidad de la repercusión extrapatrimonial tiene en consideración que Sola estuvo internado, sometido a una operación y que a raíz de serias complicaciones fue reintervenido en la zona de fractura, con la colocación de un injerto óseo, del que quedan secuelas cicatrizantes en la zona de la tibia derecha de 10 cm aproximadamente (arts.1068, 1078, 1083 y concs. Cod.Civ.). Para cuatificar los dos rubros y como en casos análogos he compulsado los montos indemnizatorios fijados por este Tribunal (arts.165 y 384 C.P.C.)
En lo restante, y resultando evidente y notorio que la atención médica conlleva los gastos médicos reconocidos en la sentencia de grado y que no fueron atendidos en el servicio gratuito del hospital (conf. pericia fs.418/422, historia clínica fs.192/246 y constancia fs.274; recibos fs.23/25 cuyos originales de agregaron a fs.504/529; arts.384 y 474 C.P.C.) procede adecuar su monto a $6
5 (arts.1068, 1086 y concs. Cód.Civ.; arts. 165 y 384 C.P.C.).
2. Finalmente, asiste razón al demandado en torno a la tasa de interés aplicable. Cabe recordar que este Tribunal, siguiendo invariable doctrina casatoria obligatoria, tiene resuelto que “la tasa que debe aplicarse es la pasiva que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires, para las imposiciones a treinta días” (S.C.B.A. C96831, 14/4/2010 “Ocon” más recientemente Ac.95.720, 15/09/10 “Ferreyra”; esta Sala causa N°53713, 03/08/2010, “Artola Mabel c/Bejomac S.A. s/Daños y Perjuicios”). Empero, y para no vulnerar el principio de congruencia, toda vez que sólo recurrió la demandada (arts.163inc.5, 164, 264, 266, 272, 274 y concs. C.P.C.) debe receptarse en el caso lo pedido expresamente en el sentido de que “el interés a computar deberá ser y liquidarse a la tasa que pague el Banco de la Pcia. de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a 30 días con un máximo del 23% anual hasta el 31/01/2002 y desde allí a la misma tasa pero sin limitaciones” (sic, fs.561).
En lo relativo a las costas por el rechazo de la demanda contra la aseguradora procede eximirla a la actora por las de Primera Instancia –atento el progreso de las defensas opuestas por Copan-, no así las de la Alzada. En efecto todas las costas en esta instancia, y conforme el progreso de los agravios se imponen en un 50% a cada uno de los apelantes (arts.68 y 264 C.P.C.
Así lo voto.
A la misma cuestión el Señor Juez Dr. PERALTA REYES, por los mismos argumentos votó en idéntico sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION, el Sr.Juez Dr. GALDOS, dijo:
Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs., del C.P.C.C., corresponde modificar la sentencia recurrida estableciendo la responsabilidad del actor Hugo O. Sola en el 80% por lo que la demanda prospera por el 20%; confirmándola en cuanto rechazó la demanda contra Alfredo Bosch Fragueiro y contra la aseguradora Copán Cooperativa de Seguros Limitada; estableciendo los siguientes montos por los daños resarcibles: por gastos médicos $65; por incapacidad $13.000 y por daño moral $8.000; eximiendo a la actora de las costas por el rechazo en Primera Instancia de la demanda contra la aseguradora y modificando la tasa de interés que se fija en la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, con un máximo del 23% anual hasta el 31/01/2002 y desde allí a esa tasa pero sin limitaciones. Las costas en la Alzada se distribuyen en un 50% para cada parte y se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (arts.31 y 51 ley 8904).
Así lo voto.
A la misma cuestión el Señor Juez Dr. PERALTA REYES, por los mismos argumentos votó en idéntico sentido.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Azul, Octubre de 2010.-
AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs., del C.P.C.C., Modifícase la sentencia recurrida estableciendo la responsabilidad del actor Hugo O. Sola en el 80% por lo que la demanda prospera por el 20%; Confírmase en cuanto rechazó la demanda contra Alfredo Bosch Fragueiro y contra la aseguradora Copán Cooperativa de Seguros Limitada; estableciendo los siguientes montos: por gastos médicos $65; por incapacidad $13.000 y por daño moral $ 8.000; eximiendo a la actora de las costas por el rechazo en Primera Instancia de la demanda contra la aseguradora y modificando la tasa de interés que se fija en la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, con un máximo del 23% anual hasta el 31/01/2002 y desde allí a esa tasa pero sin limitaciones. Distribúyanse las costas en la Alzada en un 50% para cada parte. Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (arts.31 y 51 ley 8904). Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.
Fdo.: Dr.Jorge Mario Galdós – Presidente – Cámara Civil y Comercial – Sala II – Dr.Víctor Mario Peralta Reyes – Juez - Cámara Civil y Comercial – Sala II. Ante mí: Dra.María Fabiana Restivo – Secretaria – Cámara Civil y Comercial – Sala II.-----